OLG Karlsruhe: Sittenwidrige Schädigung durch Inverkehrbringen manipulierter Dieselfahrzeuge

von | 2019-04-07T18:53:14+01:00 08. April 2019|Zivilrecht|0 Kommentare

Außer dem BGH greifen auch Instanzgerichte im „Dieselskandal“ in letzter Zeit öfter zur Möglichkeit, ihre vorläufige Rechtsauffassung in einen Hinweisbeschluss zu „packen“. Nachdem das OLG Karlsruhe bereits einen solchen Beschluss veröffentlichte, welcher die Ansprüchen von Fahrzeugkäufern gegen den Verkäufer zum Inhalt hat, befasste sich der 13. Zivilsenat des OLG Karlsruhe nun mit deliktischen Ansprüchen gegen den Fahrzeughersteller.

Das OLG sieht einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB als gegeben an. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik infrage stehe, stelle eine konkludente Täuschung dar, aus der dem Kläger ein Schaden resultiert sei. Ausführlich befasst es sich mit den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung beim beklagten Hersteller. Diesen treffe hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse eine sekundäre Darlegungslast. Es erscheine mehr als fernliegend, dass die Verwendung der rechtswidrigen Motorsoftware ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte; andernfalls käme ein Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB in Betracht. Bei der Schadensberechnung seien allerdings – was ebenfalls ausgeführt wird – gezogenen Nutzungen im Rahmen der Vorteilsausgleichung abzuziehen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18

I.

Die Klagepartei hat am 28.03.2011 bei einer Autohändlerin einen Neuwagen VW Sharan BlueMotion Technology, bei dem ein 2,0 l-Motor des Typs EA189 EU 5 verbaut ist, zu einem Brutto-Kaufpreis einschließlich Überführungs- und Zulassungskosten in Höhe von 33.274,01 € erworben, der am 05.08.2011 ausgeliefert worden ist. Für den Fahrzeugtyp war die Typgenehmigung nach VO (EG) 715/2007 erteilt worden mit der Schadstoffklasse Euro 5. In den Fahrzeugen dieses Typs und auch im Fahrzeug der Klagepartei ist eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden und im Ergebnis die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine oder eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet.

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB angenommen und die Beklagte unter anderem zur Erstattung der Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung verurteilt Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie Aufhebung des Urteils des Landgerichts und Klageabweisung begehrt.

II.

Der Senat weist zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung darauf hin, dass die Berufung der Beklagten betreffend die Hauptforderung nach vorläufiger Einschätzung nur im Hinblick auf die Höhe der im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigenden Nutzungsentschädigung Erfolg haben dürfte. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch der Klagepartei gegen die Beklagte gegeben sein dürfte. Im Folgenden wird die vorläufige Rechtsauffassung des Senats näher dargelegt. Allein zur besseren Lesbarkeit wird weitgehend auf die wiederholende Verwendung einschränkender Formulierungen („dürfte“, „könnte“ etc.) verzichtet:

1.

Der Klagepartei steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826, § 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich Vorteilsausgleich für die Nutzung Zug um Zug gegen Übereignung dieses Fahrzeugs zu.

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar (a). Durch dieses Verhalten ist bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (b). Anlass, die Kausalität zwischen Täuschung und Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten zu verneinen, besteht nicht (c). Das Verhalten der Beklagten ist als sittenwidrig zu beurteilen (d). Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, nämlich insbesondere Schädigungsvorsatz und Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben. Die hinreichend substantiierten Behauptungen der Klagepartei, dass die subjektiven Voraussetzungen beim seinerzeitigen Vorstand vorhanden waren, hat die Beklagte im Hinblick auf die sie treffende sekundäre Darlegungslast nicht wirksam bestritten. Die Kenntnisse des Vorstands sind der Beklagten analog § 31 BGB zuzurechnen (e). Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats einen Anspruch aus § 826, § 31 BGB verneinen würde, wäre hier jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1, § 826 BGB gegeben (f).

Als Schadensersatz kann die Klagepartei verlangen, von den Folgen des aufgrund der unerlaubten Handlung der Beklagten eingegangenen Kaufvertrags befreit zu werden. Dabei hat die Klagepartei sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung einen Nutzungsersatz anrechnen zu lassen (g). Dieser Anspruch ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klagepartei durch Aufspielen des von der Beklagtenseite angebotenen Software-Updates die Stilllegung des Fahrzeugs vermeiden könnte (h).

Im Einzelnen:

a)

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik stellt eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (aa). Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall, weil die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist mit der Folge, dass der Widerruf der Typgenehmigung droht (bb).

aa)

Schädigungshandlung ist das Inverkehrbringen des mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik versehenen Fahrzeugs.

(1) Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrt-Bundesamts erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller zumindest konkludent mit der Inverkehrgabe.

Denn bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde (§ 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; im Folgenden: EG-FGV) einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-FGV). Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge zum einen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen (vgl. Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag vom 19.11.2016, S. 24 <4.3.3>; VG Magdeburg, Beschluss vom 02.07.2018 – 1 B 268/18, juris Rn. 11 f.; noch weitergehend für den Fall der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung: Klinger, ZUR 2017, S. 131 <135 f.>: Erlöschen der Typgenehmigung kraft Gesetzes). Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im Folgenden: FZV) dürfen Fahrzeuge allerdings nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann vor diesem Hintergrund nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist der Inverkehrgabe des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung vorlagen (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.; Beschluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18, BeckRS 2018, 36568 <Rn. 43>).

(3) Weil der Inverkehrgabe der dargestellte positive Erklärungswert zukommt, wird mit der Anknüpfung an das Inverkehrbringen auch nicht etwa auf eine Täuschung durch Unterlassen – Nichtaufklären über die eingesetzte Software – abgestellt, welches die Verletzung einer Offenbarungspflicht voraussetzte (so aber Oechsler, NJW 2017, S. 2865, der allerdings den hier dargestellten positiven Erklärungswert nicht beachtet).

bb)

Das Fahrzeug verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert der Inverkehrgabe vorliegend gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 08.01.2019 (VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff.) Bezug genommen.

Mithin hat die Beklagte die Kunden getäuscht.

b)

Durch die Täuschung ist der Klagepartei auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 19; Förster, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 48. Edition, Stand 01.11.2018, § 826 Rn. 25).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig, das heißt, im Auslieferungszustand droht ebenfalls die Stilllegung.

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das später von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelte Software-Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot der Schadenswiedergutmachung zu bewerten.

c)

Die Täuschung war vorliegend auch kausal für den Kaufvertragsabschluss.

Vorliegend geht es um eine konkludente Täuschung mit dem Erklärungsgehalt, das in Verkehr gebrachte Fahrzeug verfüge über eine ungefährdete EG-Typgenehmigung und erfülle die materiellen Anforderungen für deren Erlangung. Es geht daher um eine konkludente Täuschung über Eigenschaften des Kaufgegenstands. Für den vergleichbaren Fall des Eingehungsbetrugs durch konkludente Täuschung gemäß § 263 StGB ist anerkannt, dass für den Kausalzusammenhang ausreicht, wenn der Verfügende durch das Erklärungsverhalten des Schädigers zur Verfügung veranlasst wird, weil er das Vorliegen der konkludent miterklärten, tatsächlich aber nicht bestehenden Tatsachen als selbstverständlich voraussetzt, ohne darüber zu reflektieren (sogenanntes „sachgedankliches Mitbewusstsein“). Erforderlich ist insoweit nur, dass der Getäuschte keine Kenntnis von dem Nichtvorliegen der betreffenden Tatsachen hat und die Verfügung auf der Unkenntnis beruht (vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 30 Auflage 2019, § 263 Rn. 39 m.w.N.; Isfen, JA 2016, S. 1 <3>). Diese zu § 263 StGB entwickelte Rechtsprechung lässt sich auf die Frage der Kausalität der Täuschung im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB übertragen: Auch hier ist für einen mit der konkludenten Täuschung korrespondierenden Irrtum des Käufers ausreichend, dass er die miterklärte Tatsache als selbstverständlich voraussetzte.

Für die Annahme des darüber hinaus zu fordernden Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 – V ZR 34/94 -, juris Rn. 17).

So dürfte der Fall hier liegen: Die Klagepartei dürfte sowohl schriftsätzlich als auch in ihrer Anhörung hinreichend klar zum Ausdruck gebracht haben, dass es ihr beim Kaufvertragsabschluss entscheidend darauf ankam, ein der Euro 5-Norm entsprechendes Fahrzeug zu erwerben, um auch die Tübinger Innenstadt – anders als mit ihrem alten Auto – wieder befahren zu können (Klageschrift S. 18, AS. I 35; Berufungserwiderung S. 7, II 117; Prot. des Landgerichts, S. 2, AS. I 525). Überdies hat sie vorgetragen, die Erregung des Irrtums sei für die Kaufentscheidung kausal, weil niemand in Kenntnis einer nicht bestehenden Genehmigung oder Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeuges ein solches Fahrzeug käuflich erwerben würde (Replik S. 20, AS. I 295). Damit dürfte die Klägerseite hinreichend klar zum Ausdruck gebracht haben, gerade auf die uneingeschränkte Mobilität Wert gelegt zu haben, was durch das Risiko der Entziehung der EG-Typgenehmigung wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung in Frage gestellt war.

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 12 ff.).

Soweit die Beklagtenseite darauf hinweist, der Bundesgerichtshof habe mehrfach entschieden, dass es im Rahmen des § 826 BGB keine Beweiserleichterungen oder Vermutungen für einen Kausalitätszusammenhang zwischen sittenwidriger Handlung und dem Eintritt eines Schadens geben könne, sondern der konkrete Nachweis stets im Einzelfall geführt werden müsse, betrifft dies andere Konstellationen. In den von Beklagtenseite zitierten Entscheidungen zum Kapitalanlagenrecht geht es um die Haftung aus § 826 BGB aufgrund fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen. Die strengen Anforderungen an den Kausalitätsnachweis knüpfen zum einen an die Besonderheit des Aktienkaufs an, der von vielfältigen rationalen und irrationalen Faktoren, insbesondere durch spekulative Elemente, beeinflusst wird, weshalb sich von vornherein ein Anscheinsbeweis verbietet. Auch sind die Wirkungen einer Ad-hoc-Mitteilung auf die Anlagestimmung, insbesondere deren Dauer, aufgrund der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren nur einzelfallbezogen zu bestimmen (BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 218/13 (Informatec), juris Rn. 42, 44). Knüpfe man an das enttäuschte allgemeine Anlegervertrauen in die Integrität der Marktpreisbildung an, führe dies zu einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestands nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 04.06.2007 – II ZR 173/05 (ComROAD V), juris Rn. 16) bzw. bei genereller Bejahung der Kausalität unabhängig von der Kenntnis des Anlegers zu einer regelrechten „Dauerkausalität“ (BGH, Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, juris Rn. 25).

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar: Zwar mag auch die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Täuschung über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs. Soweit diese in Frage steht, droht eine Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 15; im Ansatz zu eng Oechsler, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826 Rn. 149b sowie NJW 2017, S. 2865 <2867>, der allein auf eine Täuschung über das Abgasverhalten abstellt). Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Dass die Klagepartei das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung seitens des Herstellers über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie – im vorliegenden Fall der konkludenten Täuschung – auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt im Übrigen bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung fort.

d)

Diese Täuschungshandlung ist auch als sittenwidrig im Sinn des § 826 BGB zu qualifizieren.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 16 f.).

bb)

Nach diesem Maßstab ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen:

Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

Soweit die Beklagte rügt, es fehle an schlüssigem Tatsachenvortrag der Klägerseite zu den Motiven für die Verwendung der Software, dürfte dies fehlgehen: Bereits in der Klageschrift wird ausgeführt, die Entwicklung der Motoren sei „aus eigenem Gewinnstreben und, um die Marktführerschaft auf dem Markt der Personenfahrzeuge zu erreichen,“ erfolgt. Die Entwicklungsingenieure hätten aber das Problem gehabt, mit legalen Möglichkeiten die Grenzwerte insbesondere für Stickstoffoxid nicht einhalten zu können, weshalb man sich entschieden habe, die von der Firma B… allein zu Testzwecken entwickelte Software einzusetzen (Klageschrift S. 3, AS. I 5). In der Replik wird weiter präzisiert, die Ingenieure hätten von der Möglichkeit, die erhöhte Abgasrückführung auch im Normalbetrieb zu aktivieren von Anfang an Abstand genommen, weil in Langzeittests bereits ab Laufleistungen von 50.000 km Schäden an Partikelfiltern und Motoren aufgetreten seien. Bereits im Jahr 2006 sei vom Vorstand P…. die Entscheidung getroffen worden, die teurere AdBlue Technologie nicht einzusetzen, sondern der preiswerteren Lösung den Vorzug zu geben (Replik S. 6, AS. I 267; auch Schriftsatz vom 09.01.2018, S. 5, AS. I 385).

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel erscheint das Handeln hier aber als verwerflich: Bereits das Ausmaß der Täuschung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wurde, mit der Folge einer entsprechend hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Überdies erscheint auch die Art und Weise der Täuschung als verwerflich: Durch die dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge vorangegangene Täuschung der Typgenehmigungsbehörde zur Erlangung der EG-Typgenehmigung hat sich die Beklagte bei Verkauf der Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch in die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht.

Die Verwerflichkeit des Handelns ergibt sich des Weiteren aus den resultierenden Folgen: Hier droht zum einen den Käufern erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits vielfach geschehen ist, wie aus einer Vielzahl veröffentlichter verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen und aus mehreren vor dem Senat geführten Verfahren bekannt ist). Das von der Beklagten angebotene Software-Update stellt allein ein Angebot der Schadenswiedergutmachung dar. Fehl geht der Einwand der Beklagtenseite, eine Parallelwertung mit dem Kaufrecht verbiete, den Mangel als sittenwidrig anzusehen, weil es sich um einen unerheblichen Mangel im Sinn des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB handle. Denn der Mangel ist als erheblich zu qualifizieren. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018 – 17 U 4/18, juris Rn. 25 ff. verwiesen. Überdies hat die Beklagte durch die Ausstattung einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen mit dieser Abschalteinrichtung eine erhebliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen.

Zusammenfassend ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrt-Bundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im Profitinteresse.

Überdies liegt im vorliegenden Fall eine vorsätzliche Täuschung vor (hierzu unten) mit dem Ziel, unter Ausnutzung der Fehlvorstellung der Kunden hohe Absatzzahlen zu erreichen. Allein dieser Umstand rechtfertigte es schon, Sittenwidrigkeit im Sinn des § 826 BGB zu bejahen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 17).

cc)

Soweit die Beklagtenseite unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2016 (VI ZR 536/15, juris) ausführt, die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für die Sittenwidrigkeit seien nicht erfüllt, geht dies fehl. Der dortige Fall unterscheidet sich vom vorliegenden schon durch den Umstand, dass dort eine bewusste Täuschung durch den Vorstand gerade nicht festgestellt worden war (BGH, a.a.O., Rn. 22). Auch unabhängig davon überzeugt die Argumentation der Beklagten nicht: In der dortigen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zur Haftung eines als Aktiengesellschaft organisierten Immobilienfonds gemäß § 826 BGB ausgeführt, dass allein die fehlende Angabe eines Risikofaktors der Kapitalanlage (im dortigen Fall: Altlastenverdacht betreffend das vom Fond zu bebauende Grundstück) im Emissionsprospekt noch nicht den Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten zulasse (BGH, a.a.O., Rn. 21). Die Beklagte will hieraus einen Erst-Recht-Schluss ziehen: Wenn schon eine falsche Angabe gegenüber dem besonders schutzbedürftigen und gesetzlich geschützten Kapitalanleger nicht allein Sittenwidrigkeit begründen könne, könnten unterstellt fehlerhafte Angaben im Verkaufsprospekt gegenüber dem weniger schutzwürdigen Fahrzeugerwerber erst recht kein verwerfliches Moment begründen. Diese Argumentation greift nicht, weil die entscheidende Täuschung nicht in etwaigen Falschangaben über das Abgasverhalten in Fahrzeugprospekten gesehen wird, sondern in der dargelegten konkludenten Täuschung über das Vorliegen der materiellen EG-Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese betrifft den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, während es in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall um einen den Wert der Anlage mitbestimmenden Aspekt unter vielen geht. Überdies handelt es sich in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall um eine Täuschung durch Unterlassen.

dd)

Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren.

Das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers ist allerdings nicht abstrakt, sondern stets in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen. Die Haftung beschränkt sich auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, das heißt in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, juris Rn. 15; Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Auflage 2017, § 826 Rn. 22).

Doch besteht hier keine Veranlassung für eine solche Beschränkung: Denn die Haftung aus § 826 BGB knüpft – anders als etwa ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird.

e)

Bei der Beklagten haben auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vorgelegen.

aa)

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 47).

Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, juris Rn. 33; Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36).

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13, 23, 25 f.).

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter“ sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (sogenannte Repräsentantenhaftung, st. Rspr. BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18; Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 11; auch in der neueren Rechtsprechung zu § 826 BGB verweist der Bundesgerichtshof ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 30.10.1967 auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“, vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 541/15, juris Rn. 14; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13).

bb)

Bei der Beklagten haben die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB vorgelegen. Die Beklagte hat mit Schädigungsvorsatz gehandelt und kannte die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten erfolgt und somit der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass dieses oder diese Mitglieder des Vorstands auch in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann veräußert werden würden.

Zwar hat insoweit grundsätzlich der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungsnorm. Hier trifft die Beklagte allerdings nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hinsichtlich der unternehmensinternen Entscheidungsprozesse eine sekundäre Darlegungslast.

(1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 24.10.2014 – V ZR 45/13, juris Rn. 22; Urteil vom 03.05.2016 – II ZR 311/14, juris Rn. 18 f.).

Für die Haftung für Urheberrechtsverletzungen via Internet hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze weiter präzisiert und ausgeführt, dass zwar mangels hinreichender Typizität des Geschehensablaufs kein Anscheinsbeweis, wohl aber eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers spreche, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten. Hinsichtlich einer die tatsächliche Vermutung ausschließenden Nutzungsmöglichkeit Dritter trage der Anschlussinhaber eine sekundäre Darlegungslast, weil es sich insoweit um Interna handele, von denen der Geschädigte im Regelfall keine Kenntnis habe. Im Rahmen des Zumutbaren sei er insoweit auch zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen habe. Durch die Mitteilung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs Dritter genüge er seiner Darlegungspflicht nicht, vielmehr habe er nachvollziehbar vorzutragen, welche namentlich zu benennenden Personen mit Rücksicht auf ihr Nutzungsverhalten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verletzungshandlung ohne sein Wissen zu begehen (st. Rspr., so BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 37 ff.).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen. Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände besteht hier entsprechend der vom Bundesgerichtshof zum Urheberrecht entwickelten Grundsätze eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Vorstands, welche die Beklagte im Wege der sekundären Darlegung zu entkräften hat (eine sekundäre Darlegungslast in den Abgas-Manipulationsfällen befürwortend: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 28 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 25 ff.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 12 ff., 32; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1898f; Reichold, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 826 Rn. 59.1; Heintz, jM 2017, S. 354 <358 III.3.b)>; Offenloch, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckGOK-BGB, Stand 01.01.2019, § 31 Rn. 157 f.; ablehnend: OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17, Anlage R11; Pfeiffer, ZIP, S. 2077; Kehrberger/Roggenkemper, EWiR 2017, S. 175 <176>).

Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in Kenntnis deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA189 Euro 5, die konzernweit in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten, integriert. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007.

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht.

Diese Vermutung wird noch verstärkt durch den Umstand, dass die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde.

Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind.

Da ein Verhaltensexzess eines untergeordneten Mitarbeiters, der den die Zustimmung zum Einsatz der Motorsteuerungssoftware erteilenden Vorstand bzw. Repräsentanten überdies getäuscht haben müsste, zwar höchst unwahrscheinlich ist, aber im Hinblick auf die Unberechenbarkeit von willensgesteuerten Entscheidungsprozessen nicht von einer Typizität im Sinn eines Anscheinsbeweises ausgegangen werden kann, besteht lediglich eine tatsächliche Vermutung für Kenntnis und Billigung eines Vorstands oder Repräsentanten, welche die Beklagte im Rahmen der sie treffenden sekundären Darlegungslast zu entkräften hat.

(3) Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die tatsächliche Vermutung in zumutbarem Umfang durch substantiierten Gegenvortrag erschüttern muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015, Kap. 11 Rn. 26).

Zum anderen reduzieren sich bereits die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30; ähnlich OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, juris Rn. 17). Würde man hingegen wie die Beklagte eine präzise Benennung der handelnden Personen fordern (so OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 13 U 566/17, Anlage R11), liefen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leer. Denn zur sekundären Darlegungslast kann man nur gelangen, wenn der Anspruchsteller in der Lage ist, der ihn treffenden primären Darlegungslast zu genügen. Nach der Rechtsprechung finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast allerdings gerade dann Anwendung, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und er die entscheidungserheblichen Tatsachen deshalb gerade nicht kennen kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498 Rn. 30).

Die Klägerseite hat nach diesem Maßstab hinreichend substantiiert vorgetragen (a), die Beklagte aber nicht wirksam bestritten (b).

(a) Der nach diesem Maßstab reduzierten primären Darlegungslast dürfte die Klägerseite genügt haben: Sie hat unter anderem vorgetragen, dass durch wenigstens eine Person aus dem Vorstand – hilfsweise zumindest durch einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 31 BGB – entweder die Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen worden ist oder diese zumindest Kenntnis von der Entscheidung hatte und diese nicht unterbunden hat. Auch habe das Bewusstsein bestanden, dass die Fahrzeuge nicht zulassungsfähig waren, und die Beklagte habe dennoch die Fahrzeuge mit der unzulässigen Abschalteinrichtung auf den Markt gebracht.

Dieser Vortrag erfolgt auch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein, sondern ist angesichts der feststehenden Umstände durch eine tatsächliche Vermutung gedeckt.

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Rahmen der subjektiven Tatbestandselemente eine mosaikartige Zusammenrechnung von Kenntnissen verschiedener Mitarbeiter der juristischen Person nicht zulässig sei (s.o., BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 23 ff.), ergeben sich für den vorliegenden Fall keine weiteren Erfordernisse an die primäre Darlegungslast. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die deliktische Haftung einer als Aktiengesellschaft organisierten Fondsgesellschaft. Gegenstand des Vorwurfs war, dass durch eine Abbruchgenehmigung hinsichtlich des zu bebauenden Fondsgrundstücks ein Altlastenverdacht bekannt geworden war und dieser im Fondsprospekt keine Erwähnung gefunden hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 2 ff.). Revisionsrechtlich war zu unterstellen, dass der Vorstand weder Kenntnis von dem Altlastenverdacht noch von dem Prospektmangel hatte (BGH, a.a.O., juris Rn. 22). Allein im Hinblick auf diese – im hier zu entscheidenden Fall nicht vorliegende – Aufspaltung der für die Annahme einer die Verwerflichkeit im Sinn des § 826 BGB rechtfertigenden bewussten Täuschung und des Schädigungsvorsatzes erforderlichen kognitiven Elemente hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass diese in derselben natürlichen Person verwirklicht sein müssen.

Um eine solche Wissenszusammenrechnung geht es im vorliegenden Fall allerdings gerade nicht, zumal es sich nicht um Kenntnisse über außerhalb des Unternehmens liegende Umstände, sondern über unternehmensinterne Entscheidungsprozesse handelt. In der vorliegenden Konstellation lassen sich die Kenntnis der technischen Maßnahme und ihrer rechtswidrigen Verwendung sowie die dahinterstehende Motivation nicht sinnvoll trennen, das heißt alle für die Wissenszurechnung maßgeblichen kognitiven Elemente müssen zwangsläufig in der Person des Entscheidungsträgers voll verwirklicht worden sein (ebenso Heese, NJW 2019, S. 257 <260 re.Sp. 2. Abs.>): Ein Vorstand oder Repräsentant, der in Kenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Software deren ihm bekannten serienmäßigen Einsatz nicht unterbindet, billigt diesen und ist sich der Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber bewusst. Er handelt auch verwerflich.

Denn bereits aus den äußeren Umständen ergibt sich, dass ein Entscheidungsträger, der wissentlich die Verwendung der Software anordnete oder nicht unterband, auch wusste, dass die damit ausgerüsteten Fahrzeuge der Typgenehmigungsbehörde vorgeführt und sodann in Verkehr gebracht werden würden. Dass die erst am 20.07.2007 in Kraft getretene VO (EG) 715/2007 jedem Vorstandsmitglied oder sonstigen Repräsentanten bekannt war, kann angesichts ihrer herausragenden Bedeutung für die Automobilindustrie vorausgesetzt werden. Die Heimlichkeit des Einsatzes der kritischen Softwarefunktion, insbesondere dass diese auch dem Kraftfahrtbundesamt nicht zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit offengelegt wurde, lässt den Schluss zu, dass die Beteiligten damit rechneten, eine solche Offenlegung werde zu Schwierigkeiten hinsichtlich der EG-Typgenehmigung führen und potentielle Kunden würden in Kenntnis der Software, vom Kauf eines mit derartigen rechtlichen Unsicherheiten belasteten Fahrzeugs Abstand nehmen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, Rn. 26).

Die Kenntnis einer der Unternehmensleitung angehörenden Person von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Darauf, ob die handelnden Personen darauf vertrauten, die Verwendung der Software werde nicht aufgedeckt, kommt es für den Vorsatz nicht an: Denn der Schaden liegt wie dargelegt bereits im Abschluss des so nicht gewollten Kaufvertrags (ähnlich Heese, NJW 2019, S. 257 <261 li.Sp. 2. Abs. a.E.>). Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt.

Soweit die Beklagtenseite wiederholt darauf abhebt, dass der subjektive Tatbestand gerade im Zeitpunkt des konkreten Kaufs vorgelegen haben müsste, geht dies fehl. Ausreichend ist, wenn er im Zeitpunkt der Entscheidung vorlag, die unzulässige Abschalteinrichtung serienmäßig einzusetzen. Die konkludente Täuschung und Schädigung sämtlicher Erwerber einschließlich der Folgeerwerber derartig manipulierter Fahrzeuge ist die zwingende Folge aus dieser Entscheidung.

(4) Die Beklagte ist der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weshalb der Vortrag der Klägerseite als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO.

(a) Danach hat die Beklagte durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, welche die für die Kenntnis des Vorstands sprechende tatsächliche Vermutung zu erschüttern vermögen. Dies umfasst vorliegend konkret die Benennung der Personen im Unternehmen, welche die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben, sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung sowie der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Soweit die Beklagte sich sodann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters berufen wollte, wären Umstände vorzutragen, die geeignet sind, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, insbesondere auch im Hinblick auf die erforderlichen Entwicklungsarbeiten, um eine derartige Software so zu kalibrieren, dass sie der Typgenehmigungsbehörde nicht auffällt – was ersichtlich zunächst gelungen ist.

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliegt es der Beklagten auch, in zumutbarem Umfang Nachforschungen anzustellen. Sollte es ihr nicht möglich oder zumutbar sein, eine abschließende Klärung herbeizuführen, genügt es nicht, über das Scheitern zu informieren, sondern sie hat vielmehr konkret mitzuteilen, welche Kenntnisse sie dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 15; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 42; zu den Einwendungen der Beklagten gegen den Umfang zumutbarer Nachforschungen und Darlegungen, s.u. (c) (cc)).

(b) Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten und der Gegenvortrag der Beklagten nicht. Im Wesentlichen lässt diese vortragen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen, die noch nicht abgeschlossen seien, keine Erkenntnisse für eine Beteiligung oder Kenntnis einzelner Vorstandsmitglieder oder von Herrn D…. – nach dem Vortrag der Klägerseite einem Repräsentanten der Beklagten – an der Entwicklung der Software vorlägen bzw. nach derzeitigem Kenntnisstand derartiges „nicht erwiesen“ sei.

Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Das einfache Bestreiten der maßgeblichen Umstände und die bloße Behauptung fehlender Erkenntnisse aus den internen Ermittlungen, erst recht der wertende Hinweis, bestimmte Umstände „seien nicht erwiesen“, sind nicht geeignet, die sekundäre Darlegungslast zu erfüllen. Es fehlt konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen.

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieses auf den Erkenntnissen nach dem jeweiligen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO. Selbst wenn man die hier der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast ausblendete, stellte der bloße Hinweis, die Ermittlungen hätten keine Erkenntnisse geliefert, dass Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren oder diese gebilligt hätten, kein hinreichendes Bestreiten dar.

Denn nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 22; Urteil vom 09.07.1987 – III ZR 229/85, juris Rn. 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Partei – welche mit Nichtwissen bestreiten will – die Pflicht, ihr mögliche Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch sonstige Informationen aus dem eigenen Unternehmensbereich, etwa aus archivierten Aktenbeständen, sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21). Das Bestreiten mit Nichtwissen trotz Nachforschungspflicht ist nur dann zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht. Erforderlich ist, dass die mit Nichtwissen bestreitende Partei das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 20 ff.), das heißt, wenn sie sich auf den Einwand berufen will, es lägen widersprechende Aussagen vor, diese auch wiedergibt (BGH, Urteil vom 15.11.1989 – VIII ZR 46/89, juris Rn. 16) oder, wenn sie sich auf die Vernichtung von Akten beruft, sich nicht pauschal auf den Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen berufen kann, sondern die tatsächliche Vernichtung durch näheren Vortrag glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris Rn. 21).

Wenn aber bereits für ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen erhöhte Darlegungsanforderungen hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Nachforschungen gestellt werden, gilt dies erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die mit Nichtwissen bestreitende Beklagte überdies eine sekundäre Darlegungslast trifft.

(c) Die weiteren insbesondere auf das Rechtsgutachten von P…. gestützten Einwendungen der Beklagten geben keinen Anlass, zu einer abweichenden Beurteilung.

(aa) Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerseite stelle Behauptungen rund um die Kenntnis der maßgeblichen Vorstände als wahr dar, weshalb sie insoweit keine sekundäre Darlegungslast treffen könne (vgl. Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2078, III.2.>), geht dies fehl.

Die Klägerseite hat offengelegt, dass sie ihre Informationen aus veröffentlichten Presserecherchen sowie den Ermittlungsergebnissen zu ähnlichen Vorwürfen gegen das dortige Schwesterunternehmen der Beklagten in den USA bezogen hat und hierauf ihren Tatsachenvortrag stützt. Dass es sich nicht um sichere Kenntnisse, sondern um Schlussfolgerungen aus diesen Informationen handelt, ergibt sich ohne Weiteres aus den Schriftsätzen der Klägerseite. Dies hat die Beklagte im Übrigen auch erkannt, wenn sie selbst wiederholt darauf hinweist, es handle sich um Behauptungen ins Blaue hinein.

(bb) Auch der Einwand, eine sekundäre Darlegungslast scheitere bereits daran, dass sie selbst keine positive Kenntnis davon habe, welches Organ was gewusst habe, vermag der Verteidigung der Beklagten nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Fraglich ist im Ansatzpunkt schon die Behauptung der Beklagten, sie habe keine positive Kenntnis über derart wesentliche, regelmäßig auch dokumentierte Vorgänge im eigenen Unternehmen. Dass weder die Entscheidungsprozesse über die Strategie zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte noch die Beauftragung der Entwicklung der Manipulationssoftware nicht aufzuklären sein sollten, erscheint schwer nachvollziehbar. Über die bloße Behauptung hinaus, durch die bisherigen internen Ermittlungen keine Hinweise auf eine Kenntnis des Vorstands erlangt zu haben, fehlt jeder Vortrag, was die Ermittlungen ergeben haben und woran eine weitere Aufklärung scheitert.

Die Beklagte sieht insoweit den zutreffenden Anknüpfungspunkt für die sekundäre Darlegungslast nicht, nämlich die hier für eine Kenntnis des Vorstands streitende tatsächliche Vermutung. Ihr hätte es insoweit oblegen, durch entsprechenden Vortrag von Tatsachen diese Vermutung zu erschüttern, was beispielsweise durch konkreten Vortrag von nach ihren Ermittlungsergebnissen möglichen alternativen Geschehensabläufen erfolgen kann. Die Pflicht zu einem solchen Vortrag deutet auch P… – eine sekundäre Darlegungslast unterstellt – bei unklarem Ergebnis der internen Nachforschungen an (Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2079, IV.1. a.E.>).

(cc) Auch der Einwand der Beklagten, ihr sei weiterer Vortrag nicht zumutbar, bleibt ohne Erfolg:

(aaa) Soweit die Beklagte dies damit begründet, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast seien in erster Linie für Konstellationen entwickelt, bei denen die beweisbelastete Partei eine negative Tatsache beweisen müsse, hier werde aber ihr als sekundär darlegungsbelasteter Partei Vortrag zu negativen Tatsachen auferlegt (Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2082, VIII.2.>), geht dies fehl.

Wie sich bereits aus den zitierten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 [Loud], juris Rn. 14 ff.; Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 [Tauschbörse III], juris Rn. 37 ff.) ergibt, wendet die Rechtsprechung die sekundäre Darlegungslast nicht nur beschränkt auf Konstellationen des dem Kläger obliegenden Beweises negativer Tatsachen an.

Im Übrigen wird der Beklagten auch nicht etwa die Darlegung negativer Tatsachen auferlegt, sondern die konkrete Darlegung von Umständen, welche geeignet sind, die tatsächliche Vermutung für eine Kenntnis des Vorstands zu erschüttern.

(bbb) Nicht zu überzeugen vermag die Argumentation der Beklagten, die Anwendung der sekundären Darlegungslast scheide aus, wenn eine Beweiserhebung möglich sei, und durch deren Anwendung dürfte nicht das Risiko einer Beweislastentscheidung auf die nach allgemeinen Regeln nicht beweisbelastete Partei bewirkt werden.

Denn Voraussetzung einer Beweisaufnahme ist, dass Tatsachen streitig sind. Vorab zu prüfen ist daher, ob Vortrag wirksam bestritten wurde, wobei gegebenenfalls auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast heranzuziehen sind. Der Umstand, dass für eine vermutungsbasierte Behauptung Beweis angeboten wurde, hat auf die Beantwortung der Frage, ob die Behauptung überhaupt wirksam bestritten worden ist, keinen Einfluss. Wenn wie hier ein allein auf Schlussfolgerungen und Vermutungen gestützter Tatsachenvortrag der Klägerseite vorliegt und die sonstigen Voraussetzungen einer sekundären Darlegungslast gegeben sind, ist es gerade deren Zweck, der Klägerseite aufgrund des weiteren Vortrags der Beklagtenseite konkreteren Vortrag und Beweisantritte zu ermöglichen. Mit der Anwendung der Grundsätze ist im Übrigen auch keine Verlagerung des Risikos einer Beweislastentscheidung verbunden: Denn, soweit die Beklagte ihre sekundäre Darlegungslast erfüllt, verbleibt es bei der Beweislast der Klägerseite. Unmöglich zu leistende Darlegungen oder unzumutbarer Aufwand werden der Beklagten insoweit auch nicht abverlangt (hierzu sogleich).

(ccc) Auch auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2083, VI11.3.2>) kann die Beklagte sich nicht berufen.

Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen der Beklagten, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, Geschehensabläufe vorzutragen, welche geeignet sind, die im vorliegenden Fall für die Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung streitende tatsächliche Vermutung zu erschüttern. Der Beklagten wird nicht etwa ein vollständig schlüssiger Gegenvortrag, im Sinne eines Negativbeweises, abverlangt. Vorliegend sind die Darlegungen der Beklagten auch nicht deshalb unzureichend, weil sie nicht weiter vortragen könnte, sondern allein, weil sie sich weigert, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass auch in dem Rechtsgutachten von P…, auf das sich die Beklagtenseite beruft, ausgeführt wird, dass die sekundäre Darlegungslast – diese unterstellt – zumindest den Vortrag von Tatsachen gebieten kann, die geeignet sind, eine von Klägerseite vorzutragende Vermutungsgrundlage zu widerlegen (Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2084, IX.10.>) oder, wenn die Zahl möglicher Sachverhaltselemente nicht überschaubar ist, zumindest eine überschaubare Zahl der im Rahmen ihrer internen Ermittlungen behaupteten Verläufe als möglich darzustellen (Pfeiffer, ZIP 2017, S. 2077 <2082, IX.12.>).

(ddd) Unerheblich ist auch der Einwand, die sekundäre Darlegungslast werde durch das Verbot der Ausforschung begrenzt.

Zwar trifft es zu, dass im Grundsatz keine Partei verpflichtet ist, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen. Hiervon ist aber im Einzelfall, wenn die Voraussetzungen der sekundären Darlegungslast gegeben sind, eine Ausnahme zu machen. Dies kann im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Verpflichtung zu einer fairen Handhabung des Beweisrechts, insbesondere wenn grundrechtlich geschützte Positionen betroffen sind, sogar verfassungsrechtlich geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.08.2013 – 1 BvR 1067/12, juris Rn. 39). Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beklagtenseite angeführten Kommentierung von Greger (in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, Vor § 284 Rn. 34).

(eee) Schließlich lässt sich auch dem von Beklagtenseite zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2016 (VI ZR 536/15, juris) nichts anderes entnehmen.

Der Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung mit der Frage einer sekundären Darlegungslast nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich festgestellt, dass streitentscheidende Tatsachen durch das Berufungsgericht offengelassen worden sind (BGH, a.a.O., Rn. 22).

Allein daraus, dass der Bundesgerichtshof die sekundäre Darlegungslast im Zusammenhang mit der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht anspricht (BGH, a.a.O., Rn. 29), lässt sich nicht schließen, er verneine eine im Revisionsverfahren nicht thematisierte sekundäre Darlegungslast.

Unabhängig davon verbieten sich derartige Schlüsse auch deshalb, weil der Parteivortrag im dortigen Verfahren nicht bekannt ist. Überdies liegt der Sachverhalt anders als im vorliegenden Fall. Dort geht es um ein mehrstufiges Geschehen, nämlich Kenntniserlangung über den Altlastenverdacht und Erstellen des Prospekts sowie dessen Verwendung, wobei offen ist, ob der Prospektverantwortliche über den Altlastenverdacht Kenntnis hatte. Außerdem lag der dort relevante Umstand, der Altlastenverdacht, außerhalb der Unternehmenssphäre der Beklagten. Ob in einem solchen Fall die Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands sich zu einer tatsächlichen Vermutung verdichten wie im vorliegenden Fall, mag fraglich erscheinen. Hier liegt der Fall demgegenüber gänzlich anders: Es geht um Kenntnisse über einen unternehmensinternen Entscheidungsprozess und eine Situation, bei der gerade keine Aufspaltung der kognitiven Tatbestandselemente zu erwarten ist (s.o.).

Zusammenfassend ist mithin davon auszugehen, dass vorliegend der Vortrag der Klägerseite, wenigstens ein Mitglied des Vorstands habe Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßige Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und dies gebilligt, als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zu behandeln ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB sind insgesamt erfüllt.

f)

Selbst wenn man – entgegen der vorläufigen Auffassung des Senats – nicht von einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB ausginge, das heißt, insbesondere die Kenntnis und Billigung des serienmäßigen Einsatzes der Manipulationssoftware sowohl durch ein Vorstandsmitglied als auch durch einen sonstigen Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB verneinte, stünde der Klägerseite gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1, § 826 BGB zu.

Zwar ist es der Klägerseite nicht möglich, die Person konkret zu benennen, welche die schädigende Handlung veranlasst hat. Dies kann vorliegend aber dahinstehen, weil jedenfalls feststeht, dass die Beklagte nach allen denkbaren Sachverhaltsalternativen entweder nach §§ 826, 31 BGB haftet oder nach §§ 831, 826 BGB: Denn, dass die Entscheidung für den Einsatz der Software in den für die Serienproduktion vorgesehenen Motoren durch einen Arbeitnehmer der Beklagten erfolgt ist, liegt auf der Hand und wird von dieser auch nicht in Abrede gestellt. Sollte dies auf Veranlassung oder zumindest mit Kenntnis und Billigung eines Vorstandsmitglieds oder eines Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Repräsentanten sind wie dargelegt Angestellte, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18). Mit der Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB muss die Beklagte mithin für alle selbständigen Mitarbeiter einstehen. Sollte die Entscheidung hingegen auf Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden sein, haftete die Klägerin für diese Mitarbeiter gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den serienmäßigen Einsatz der Software durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 – 14 U 60/18, Rn. 34 f.). Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1987 – VI ZR 188/86, juris Rn. 12). So liegt der Fall hier (vgl. auch LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 178/18, juris Rn. 98 ff.). Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerseite konkret zu § 831 BGB wenig vorgetragen hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen einschließlich der subjektiven Tatbestandselemente dürften sich hier bereits aus den feststehenden tatsächlichen Umständen ergeben:

aa) Soweit eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet, müsste ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen haben. Ein solcher wäre im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit Verrichtungsgehilfe im Sinn des § 831 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 831 Rn. 6).

bb) Auch der Umstand, dass es sich im vorliegenden Fall – eher fernliegend – um ein eigenmächtiges Verhalten des Arbeitnehmers handelt, hindert die Haftung des Arbeitgebers nicht: Zwar muss der Schaden gerade „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen und nicht lediglich bei deren Gelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, das heißt, nach Art und Zweck der ihm vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dieser und der schädigenden Handlung besteht. Selbst vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Verrichtungsgehilfen stehen noch in unmittelbarem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen, wenn sie gerade die übertragene Hauptpflicht verletzen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1997 – I ZR 36/95, juris Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 831 Rn. 9). Selbst ein bewusstes Überschreiten des Auftrags oder der bewusste Missbrauch einer Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, solange die Handlung noch objektiv in engem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen steht (BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 19; Sprau, a.a.O.).

Hier kommt hinsichtlich der Installation und Freigabe der Software ausschließlich das Handeln von Mitarbeitern in Betracht, die mit der Motorenentwicklung betraut waren. Diese haben aber auch bei Implementierung einer rechtswidrigen Funktion in der Motorsteuerungssoftware jedenfalls im Rahmen der ihnen gerade übertragenen Hauptpflicht gehandelt, nämlich der Motorenentwicklung.

cc) § 831 BGB setzt weiterhin die widerrechtliche Zufügung eines Schadens voraus. Grundsätzlich genügt, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat. Auf ein Verschulden kommt es zwar grundsätzlich nicht an. Wenn aber der deliktische Tatbestand, auf den sich die Haftung nach § 831 BGB bezieht, besondere subjektive Elemente voraussetzt, müssen diese auch beim Verrichtungsgehilfen gegeben sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 831 Rn. 8). Eine Haftung nach §§ 831, 826 BGB erfordert daher beim Verrichtungsgehilfen sowohl Schädigungsvorsatz als auch – hiervon getrennt festzustellen – die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, juris Rn. 11; Urteil vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, juris Rn. 38).

Die in Betracht kommenden Personen haben die Kunden jedenfalls vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Dies ergibt sich hier zwingend aus den feststehenden Tatsachen: Auch den unmittelbar mit der Motorentwicklung betrauten Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Wenn man unterstellt, dass die Handelnden die Leitungsebene nicht eingebunden haben – sonst haftete die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB -, obwohl es sich um eine wesentliche Entscheidung der Emissionsstrategie für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, lässt dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten.

Die weiteren Abläufe von der Serienproduktion über die Typgenehmigung bis hin zum Verkauf sind offensichtlich, so dass die Handelnden mit der Entscheidung für die Verwendung der Abschalteinrichtung auch die Täuschung und Schädigung der späteren Erwerber und Folgeerwerber in ihren Vorsatz aufgenommen haben (insoweit wird auf e) bb) (3) (a) Bezug genommen).

Aus den Umständen ergibt sich auch die Sittenwidrigkeit des Handelns und die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Hier kann bereits aus der bewussten Täuschung der Erwerber auf die Sittenwidrigkeit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI 536/15, juris Rn. 16). Auch die für die Beurteilung der Handlung als sittenwidrig (s.o. d) bb)) maßgeblichen objektiven Umstände waren den Handelnden bekannt. Dass hier möglicherweise anders als auf der Führungsebene andere Motive als die Gewinnmaximierung für das Unternehmen leitend gewesen sein mögen, ändert nichts an der Gesamtbeurteilung des Verhaltens als besonders verwerflich. Die Täuschung rechtfertigende Motive sind insoweit nicht denkbar.

dd) Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.

g)

Die Beklagte hat gemäß § 826, §§ 249 ff. BGB der Klagepartei sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen.

Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 28; Tiedtke, DB 1998, S. 1019).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, juris Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.).

Danach kann die Klagepartei vorliegend Erstattung der von ihr für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

aa) Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung wird auf 250.000 km geschätzt. Der aktuelle Kilometerstand ist noch festzustellen.

bb) Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61, juris Rn. 5 ff.).

(1) Erhoben wird der Einwand, der haftungsbegründende Vorwurf der arglistigen Herbeiführung eines Kaufvertrags widerspreche der Anrechnung des Nutzungsvorteils, weil die klagende Partei das Fahrzeug nicht habe mieten, sondern kaufen wollen. Auch dürfe der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren. Denn dies würde dazu führen, dass die Haftung für ihn rein wirtschaftlich nahezu keinen Unterschied mache. Es würde die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt (vgl. Heese, NJW 2019, S. 257 <261 re.Sp. 5.>).

Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Bestrafung und – im Rahmen des Schuldangemessenen – Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, wobei die Geldstrafe oder -buße allerdings an den Staat fließt, nicht aber des Zivilrechts. Eine andere Sichtweise – wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt – widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien. Im Hinblick darauf sind ausländische Urteile auf Strafschadensersatz von nicht unerheblicher Höhe wegen Verstoßes gegen den materiellen ordre public in Deutschland regelmäßig nicht vollstreckbar (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1992 – IX ZR 149/91, juris Rn. 72 ff.).

Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen. Dementsprechend stellt die Berechnung des Nutzungsersatzes nach der Rechtsprechung auch nicht auf den (höheren) Mietwert der Sache ab, sondern allein auf die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung. Typisierend wird im Rahmen der Schätzung zulässigerweise – im Übrigen zu Lasten des Herstellers – in Kauf genommen, dass der überproportionale Wertverlust von Kraftfahrzeugen in den ersten Jahren des Gebrauchs nicht gesondert berücksichtigt wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1163 f.).

(2) Weiter wird eingewandt, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zugrunde liegenden europarechtlichen Normen. Der maßgebliche Effektivitätsgrundsatz steuere auch die Frage des Vorteilsausgleichs, es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen, die aber stets drohe, wenn der Zweck der einschlägigen Haftungsnorm frustriert werde (vgl. Harke, VuR 2017, S. 83 <90 D.I.>).

Auch diese Argumentation übersieht, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt: Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches.

cc)

Ebenso fehl geht das weitere Argument, die einschlägigen europarechtlichen Normen enthielten das Gebot abschreckender Sanktionen, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei. Es bestehe vorliegend – wie bei dem auf Nacherfüllung klagenden Käufer – auch nicht die Gefahr einer ungerechtfertigten Bereicherung (vgl. Harke, VuR 2017, S. 83 <91 D.II.>).

Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen, beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen. Derartige Sanktionen sind aber wie dargelegt (oben (1)) im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaig unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren.

Auch verbietet sich vorliegend eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2008 – C-404/06, juris Rn. 39; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1158; BGH, Urteil vom 16.09.2009 – VIII ZR 243/08, juris Rn. 14 f.). Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung nicht entnehmen.

dd)

Schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen (so aber Harke, VuR 2017, S. 83 <91 D.III.>).

Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf 13. Auflage 2017, Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Insofern kommt auch unter diesem Aspekt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht.

h)

An der Durchsetzung dieses mit Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandenen Schadensersatzanspruchs ist die Klagepartei nicht deshalb gehindert, weil die Beklagte der Klagepartei ein Update der Motorsteuerungssoftware angeboten hat. Schon im Hinblick auf das arglistige Verhalten der Beklagten ist die Klägerseite weder unter Schadensminderungsgesichtspunkten, § 254 BGB, noch nach Treu und Glauben, § 242 BGB, gehalten, dieses Restitutionsangebot der Beklagten zur Abgeltung ihrer Schadensersatzansprüche anzunehmen.

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