Dem antragstellenden Inhaber einer Fahrschule wurde die Ausübung seines Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 GewO mit sofortiger Wirkung untersagt. Das VG Cottbus stellte die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wieder her: Die Untersagungsnorm des § 35 Abs. 1 GewO werde durch die speziellen Regelungen im Fahrlehrergesetz verdrängt, etwa der Möglichkeit des Widerrufs der Fahrschulerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit. Ein Austausch der Rechtsgrundlage des Bescheids sei nicht möglich, so dass die Verfügung der Stadt voraussichtlich rechtswidrig sei.

VG Cottbus, Beschluss vom 31.05.2018 – 3 L 700/17

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 6. Dezember 2017 gegen die Gewerbeuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. November 2017 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Gründe

Das dem Tenor entsprechende Begehren des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage oder eines Widerspruches wiederherstellen, wenn diese(r) – wie hier – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO aufgrund einer entsprechenden behördlichen Anordnung entfällt. Das Gericht trifft eine eigene Ermessensentscheidung und hat zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheides und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen, wobei die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sind: Ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes fehlt regelmäßig, wenn sich dieser bereits im Rahmen einer summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist; demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse eines Antragstellers, von der Vollziehung des Verwaltungsaktes vorläufig verschont zu bleiben, wenn die Regelung offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Vollzugsinteresse hinzutritt. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessenabwägung.

Die Abwägung geht vorliegend zugunsten des Antragstellers aus, da sich die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. November 2017 ausgesprochenen Gewerbeuntersagung bei der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens allein möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist.

Die von der Antragsgegnerin auf die Bestimmung des § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Oktober 2017 (BGBl. I S. 3562), gestützte Untersagung kann voraussichtlich keinen Bestand haben. Denn die Bestimmung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar.

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Zwar stellt der Betrieb einer Fahrschule eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1965 – BVerwG I C 34.63 -, BVerwGE 21, 203, juris Rn. 10 f.). Insbesondere greift hierfür die Begrenzung des Anwendungsbereichs der Gewerbeordnung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht, da Fahrschulen nicht Teil des Unterrichtswesens sind (vgl. Holzner, in: Pielow, BeckOK GewO, Stand: Dezember 2017, § 6 Rn. 29; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 6 Rn. 20; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Oktober 2017, § 6 Rn. 20). Auch kann bei der Ausbildung von Kraftfahrzeugführern nicht von einer – den Vorschriften der Gewerbeordnung nicht unterliegenden – freiberuflichen Tätigkeit die Rede sein, weil insoweit keine Tätigkeit höherer Art mit zumindest überwiegend wissenschaftlichem Charakter vorliegt (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 6 Rn. 21).

Jedoch ist der Rückgriff auf § 35 Abs. 1 GewO im vorliegenden Fall durch die Konkurrenzregelung in § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO gesperrt. Danach sind § 35 Abs. 1 bis 7a GewO nicht anzuwenden, soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann. Dies ist hier gegeben.

Das Fahrschulwesen wurde durch den Gesetzgeber mit dem Gesetz über das Fahrlehrerwesen (Fahrlehrergesetz – FahrlG) einer eigenständigen Regelung unterworfen, die als spezielles Gewerberecht vorrangig heranzuziehen ist. Nach den im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltenden Bestimmungen des Fahrlehrergesetzes vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1336), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. November 2016 (BGBl. I S. 2722), bedarf derjenige, der als selbständiger Fahrlehrer Fahrschüler ausbildet oder durch von ihm beschäftigte Fahrlehrer ausbilden lässt, einer Fahrschulerlaubnis (§ 10 Abs. 1 Satz 1 FahrlG). Diese setzt unter anderem voraus, dass gegen den Fahrschulerlaubnisbewerber keine Tatsachen vorliegen, die ihn für die Führung einer Fahrschule als unzuverlässig erscheinen lassen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 FahrlG). Nach § 21 Abs. 2 FahrlG ist die Fahrschulerlaubnis u. a. dann zu widerrufen, wenn nachträglich die in § 11 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 FahrlG genannte Voraussetzung weggefallen ist. Unzuverlässig im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 FahrlG ist der Erlaubnisinhaber insbesondere dann, wenn er wiederholt die Pflichten gröblich verletzt hat, die ihm nach diesem Gesetz oder den auf ihm beruhenden Rechtsverordnungen obliegen. Die Neufassung des Fahrlehrerrechts durch das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene Gesetz über das Fahrlehrerwesen und zur Änderung anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2162) hat an diesen Regelungszusammenhängen keine Änderungen zur Folge (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 34 Abs. 2 FahrlG 2018).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass neben dem speziellen, aber nach dem eindeutigen Wortlaut nicht abschließenden Unzuverlässigkeitstatbestand des § 21 Abs. 2 Satz 2 FahrlG auch andere, nicht spezifisch fahrschulbezogene Umstände die Unzuverlässigkeit des Fahrschulinhabers begründen können. Insofern stimmt der Unzuverlässigkeitsbegriff des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 FahrlG mit demjenigen des allgemeinen Gewerberechts überein. Denn die Vorschriften über die an Fahrschulinhaber zu stellenden Anforderungen sind gewerberechtlicher Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1965 – BVerwG I C 34.63 -, BVerwGE 21, 203, juris Rn. 10 f.; Beschluss vom 29. November 1982 – BVerwG 5 B 62.81 -, Buchholz 451.28 Fahrlehrer Nr. 11, juris Rn. 4; Beschluss vom 30. Oktober 1996 – BVerwG 1 B 197.96 -, NVwZ-RR 1997, 284, juris Rn. 6, 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. Juni 1996 – 25 A 5043/95 -, juris Rn. 2; BayVGH, Beschluss vom 5. August 2013 – 11 C 13.797 -, juris Rn. 14; Beschluss vom 11. April 2016 – 11 ZB 15.2754 -, juris Rn. 19; VG Cottbus, Urteil vom 18. Juli 2013 – VG 1 K 420/12 -, juris Rn. 19).

Ob die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 FahrlG bzw. § 34 Abs. 2 FahrlG 2018 tatsächlich gegeben sind, bedarf hier keiner Beurteilung. Ein Austausch der Rechtsgrundlage scheidet vorliegend aus.

Zwar richtet sich die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu rechtfertigen. Erweist sich der Spruch eines angefochtenen Verwaltungsaktes aus anderen Rechtsgründen, als sie die Verwaltungsbehörde angegeben hat, als rechtmäßig, ohne dass – aus der Sicht dieser anderen Rechtsgründe – an dem Spruch etwas Wesentliches geändert zu werden braucht, dann ist der Verwaltungsakt (wenn sonst keine Rechtsfehler vorliegen) im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig; die Frage der Umdeutbarkeit stellt sich insoweit nicht. Die Heranziehung anderer als im angefochtenen Bescheid genannter Normen und Tatsachen ist dem Gericht nur dann verwehrt, wenn dies zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheids führen würde oder der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung unzumutbar beeinträchtigt würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 – BVerwG 8 C 29.87 -, BVerwGE 80, 96, juris Rn. 13; Urteil vom 21. November 1989 – BVerwG 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673, juris Rn. 12; Urteil vom 12. April 1991 – BVerwG 8 C 92.89 -, NVwZ 1991, 999, juris Rn. 9; Urteil vom 24. November 1998 – BVerwG 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30, juris Rn. 16; Urteil vom 31. März 2010 – BVerwG 8 C 12.09 -, NVwZ-RR 2010, 636, juris Rn. 16).

Vorliegend würde ein Rückgriff auf die Bestimmungen des Fahrlehrergesetzes jedoch zu einer Wesensänderung der Untersagungsverfügung führen. Abgesehen davon, dass schon der Tenor wesentlich abweichend lautete – Widerruf der Fahrschulerlaubnis statt Untersagung des Gewerbes -, spricht maßgeblich die fehlende Zuständigkeit der Antragsgegnerin für den Erlass eines fahrschulrechtlichen Widerrufsbescheides gegen einen zulässigen Wechsel der Rechtsgrundlage. Denn die Ausführung des Fahrlehrergesetzes obliegt – anders als die Untersagung der Gewerbeausübung (vgl. Nr. 1.20 der Anlage zur Verordnung über Zuständigkeiten im Gewerberecht [Gewerberechtszuständigkeitsverordnung – GewRZV] vom 17. August 2009 [GVBl. II S. 527], zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2017 [GVBl. II Nr. 54], i. V. m. § 3 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden [Ordnungsbehördengesetz – OBG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 1996 [GVBl. I S. 266], zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Januar 2016 [GVBl. I Nr. 5]) – nicht den Ämtern als örtliche Ordnungsbehörden, sondern nach § 4 Abs. 2 Nr. 11 der Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden auf dem Gebiet des Straßenverkehrsrechts (Straßenverkehrsrechts-Zuständigkeits-Verordnung – StVRZV) vom 11. August 2009 (GVBl. II S. 523), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. Mai 2016 (GVBl. II Nr. 22), den Landkreisen und kreisfreien Städten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Bedeutung der Sache für den Antragsteller. Diese schätzt die Kammer auf 15.000,00 € (vgl. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beil. 2013, 58). Dieser Wert ist mit Blick auf die hier beantragte Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren.

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