Zahlreiche Internetseiten berichten derzeit über einen noch nicht veröffentlichten Beschluss des OLG Frankfurt (vom 06.11.2019 – 2 Ss OWi 942/19) zur Zulässigkeit der Durchführung von Messungen durch einen Mitarbeiter einer Privatfirma, den diese im Wege der Arbeitnehmerüberlassung der für die Messungen zuständigen Gemeinde “zur Verfügung stellte”. Hier zunächst das freisprechende Urteil des AG Gelnhausen, gegen das die Staatsanwaltschaft (wohl erfolglos) in die Rechtsbeschwerde ging.

AG Gelnhausen, Urteil vom 29.05.2019 – 44 OWi 2545 Js 3379/19

Der Betroffene wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt die Staatskasse.

Gründe:

I.

…

II.

Dem Betroffenen wurde vorgeworfen am 30.08.2018 um … Uhr in Hasselroth, L3339, Bushaltestelle Übergangswohnheim, Richtung Langenselbold als Führer des Pkw mit dem Kennzeichen … die zulässige Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften fahrlässig um 6 km/h überschritten zu haben. Die zulässige Geschwindigkeit beträgt dort 50 km/h, vorgeworden wurde ihm eine Geschwindigkeit – abzüglich Toleranz – von 56 km/h.

III.

Zur Tatzeit befuhr der Betroffene die fragliche Strecke, als der Zeuge xxxx mittels des geeichten Gerätes Leivtec XV3 Geschwindigkeitsmessungen für die Gemeinde Freigericht vornahm. Ein Messbild wurde ausgelöst.

Das vom Zeugen Xxx gefertigte Messprotokoll (Bl. 3 d. A.) enthält in dem Feld „Bemerkungen“ folgende Ausführungen:

„Bei dem o.g. Geschwindigkeitsmessgerät handelt es sich um ein Leihgerät. Nach Beendigung der Messung werden die Daten durch den Messbeamten (Ordnungspolizeibeamter) auf einen externen Datenspeicher gesichert und in der Verwaltung deponiert. Die Auswertung erfolgt ebenfalls durch einen Ordnungspolizeibeamten in der Verwaltung. Die Ordnungspolizeibeamten sind in der Stadt Nidderau beschäftigt.“

Zum Tatzeitpunkt war die Geschwindigkeitsüberwachung der Gemeinde Freigericht, die mit der Gemeinde Hasselroth einen gemeinsamen Ordnungsbehördenbezirk bildet, wie folgt organisiert. Sie mietete für die jeweiligen Messungen das Messgerät bei einer Privatfirma. Der Zeuge Xxx, der die Messung durchführte, war zum Tatzeitpunkt und bis zum Oktober 2018 Angestellter bei einer anderen Firma, nämlich der D GmbH. Zwischen der D GmbH und der Gemeinde Freigericht, die für den gemeinsamen Ordnungsbehördenbezirk die Verkehrsüberwachung durchführt, wurde am 23.03.2017 folgender Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen:

…

Am 20.12.2017 wurde folgende Ergänzung hierzu geschlossen:

…

Zum Tatzeitpunkt war der Zeuge Xxx bereits als Ordnungspolizeibeamter für die Gemeinde Freigericht sowie für zwei weitere Gemeinden (Brachttal und Nidderau) durch den Landrat des Main-Kinzig-Kreis bestellt worden. Die Bestellungsurkunde erhielt er durch seinen Arbeitgeber D GmbH ausgehändigt.

IV.

Der Betroffene war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

Er selbst ließ sich dahin ein, dass er das Fahrzeug zur Tatzeit am angegebenen Ort selbst gesteuert habe. Er bezweifle zwar nicht die Geschwindigkeitsüberschreitung aber die Zulässigkeit des Messverfahrens. Er sei selbst Gemeindevertreter. Seine Heimatgemeinde habe aus guten Gründen davon abgesehen, die Verkehrsüberwachung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durchzuführen, weil dies unzulässig sei.

Diese Äußerung des Betroffenen kann allerdings nicht als belastbares Geständnis hinsichtlich der Geschwindigkeitsüberschreitung angesehen werden. Auch wenn der Betroffene die gemessene Geschwindigkeit nicht bestreitet und für zutreffend hält, so reicht dies nicht aus. Vorliegend wird ihm lediglich eine geringfügige Überschreitung um 6 km/h vorgeworfen. Der Mensch ist jedoch nicht in der Lage, eine derart exakte Schätzung der gefahrenen Geschwindigkeit vorzunehmen. Auch ein mögliches Ablesen vom ungeeichten Tacho reicht hierzu nicht aus.

Die Frage, wie schnell der Betroffene zur Tatzeit gefahren ist, lässt sich nur durch Verwertung der vorliegenden Messbilder klären. Diesbezüglich bestehen allerdings sowohl ein Beweiserhebungs- als auch ein Beweisverwertungsverbot.

Zunächst besteht eine ein Beweiserhebungsverbot, denn es liegt eine unzulässige Beweiserhebung vor.

Die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 47 Abs. 1 OWiG gehört als typische Hoheitsaufgabe zum Kernbereich staatlicher Hoheitsausübung, für die im Fall von Verkehrsordnungswidrigkeiten gemäß § 26 Abs. 1 StVG Behörden oder Polizeidienststellen zuständig sind. Rechtsgrundlage für Maßnahmen der Verkehrsüberwachung durch allgemeine Ordnungsbehörden ist die Verordnung über die Zuständigkeit zur Verfolgung und Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten vom 07.04.1992 (GVBl. I S. 134) in Verbindung mit § 5a der Verordnung über die Zuweisung von Aufgaben der Gefahrenabwehr an die allgemeinen Ordnungsbehörden vom 18.07.1972 (GVBl. I S. 255), die auch die Verwendung technischer Mittel zur Verkehrsüberwachung regelt. Eine eigenverantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben durch Privatpersonen ist danach ausgeschlossen. Das schließt allerdings grundsätzlich nicht aus, dass die Verwaltungsbehörde sich technischer Hilfe durch Privatpersonen bedient, solange sie Herrin des Verfahrens bleibt. Die technische Hilfe von Privatpersonen bei Ermittlungshandlungen muss einen sachlichen Grund haben, darf nicht missbräuchlich sein und vor allem nicht in Bereiche eingreifen, die ausschließlich dem Hoheitsträger vorbehalten sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.04.2017 – 2 Ss-OWi 295/17 -, juris Rn. 12).

Die Feststellung von Ordnungswidrigkeiten ist eine typische Hoheitsaufgabe aus dem Kernbereich staatlichen Handelns, weshalb eine Mitwirkung von Privatpersonen nur sehr eingeschränkt möglich ist; in jedem Fall muss sichergestellt sein, dass die Verwaltungsbehörde “Herrin” des Verfahrens bleibt. Bei Geschwindigkeitsmessungen muss die Behörde daher nicht nur Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen vorgeben, sondern auch den eigentlichen Messvorgang durch eigene ausgebildete Mitarbeiter kontrollieren, um gegebenenfalls einschreiten zu können. Schließlich muss die Auswertung der Messergebnisse der Ordnungsbehörde vorbehalten bleiben (Beschluss des OLG Frankfurt vom 21.07.2003, – 2 Ss-Owi 388/02 -, NStZ-RR 2003, 342 ff.).

Weiterhin hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main auch geäußert, dass die Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf private Person per se bedenklich sei und auch als Arbeitnehmerüberlassung nur unter besonderen Bedingungen und auch grundsätzlich nur nach den Maßgaben des AÜG in Betracht komme (Beschluss des OLG Frankfurt vom 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 -, juris Rn. 16).

Aus dem relevanten Erlass des Hessischen Ministerium für Innern und Sport vom 05.02.2015 zur Verkehrsüberwachung durch örtliche Ordnungsbehörden (Staatsanzeiger vom 23.02.2015 Seite 182 ff.) ist in Ziffer 2 u.a. geregelt:

„Rechtsgrundlage für Maßnahmen der Verkehrsüberwachung durch örtliche Ordnungsbehörden ist § 3 der Verordnung zur Bestimmung verkehrsrechtlicher Zuständigkeiten vom 12.November 2007 (GVBl. I S. 800), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. September 2012 (GVBl. S. 328) in der jeweils geltenden Fassung sowie § 1 Nr. 5 HSOG-DVO in der jeweils geltenden Fassung, die auch die Verwendung technischer Mittel zur Verkehrsüberwachung regelt. Zur Verkehrsüberwachung sollten nur Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte eingesetzt werden. Der Aufgabenumfang ist in einer Bestellungsverfügung nach der VVHSOG zu § 99 in der jeweils geltenden Fassung näher zu bezeichnen.
Auf die Möglichkeit der Einrichtung gemeinsamer örtlicher Ordnungsbehördenbezirke nach § 85 Abs. 2 HSOG sowie der Zusammenarbeit nach § 100 Abs. 3 HSOG wird hingewiesen.“

In Ziffer 4.5 dieses Erlasses ist folgendes geregelt:

„4.5 Technische Hilfe durch Privatpersonen:
Die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel verbleibt auch in Fällen der technischen Hilfe durch Privatpersonen bei der örtlichen Ordnungsbehörde. Eine Privatperson kann einer örtlichen Ordnungsbehörde bei folgenden Tätigkeiten technische Hilfe leisten durch:
– Führung von Messfahrzeugen
– Aufbau, Justierung und Abbau der Messgeräte
– Überprüfung der Funktionssicherheit und Übergabe der Messgeräte in betriebssicherem Zustand
– Beseitigung technischer Störungen, soweit dies am Messort möglich und zulässig ist
– Aufbau und Wartung ortsfester Anlagen
– Überlassung der vollständigen und gegebenenfalls vorausgewerteten Beweismittel unter Beachtung datenschutzrechtlicher Bestimmungen
Bedienstete der örtlichen Ordnungsbehörde müssen sich in alleiniger Verantwortung vom ordnungsgemäßen Aufbau überzeugen, vorgeschriebene Funktionsprüfungen vornehmen und Messungen durchführen. Die Auswertung der Beweismittel, insbesondere die Entscheidung, ob und wie ein festgestellter Verkehrsverstoß verfolgt wird, ist als hoheitliche Aufgabe ausschließlich durch Bedienstete der zuständigen Behörde vorzunehmen. Beweismittel sind Originaldatensätze, die im Rahmen der Messung erfasst werden, sowie das Messprotokoll und gegebenenfalls die Messskizze. Sofern noch analoge Technik eingesetzt wird, handelt es sich bei den Messfilmnegativen ebenfalls um ein Beweismittel. Die Behandlung und Übergabe von Beweismitteln bei Beteiligung von Privatpersonen ist vertraglich zu vereinbaren. Es ist sicherzustellen, dass sämtliche Beweismittel an die örtliche Ordnungsbehörde übergeben werden.“

Danach ergibt sich bereits aus dieser Erlasslage, dass eine Verkehrsüberwachung durch Einsatz von überlassen Arbeitnehmern einer juristischen Person des Privatrechts unzulässig ist. Denn mit „Bedienstete der örtlichen Ordnungsbehörde“ sind ersichtlich nicht lediglich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellte Angestellte einer Privatfirma gemeint. Denn der Erlass spricht zum einen von „der technischen Hilfe durch Privatpersonen“ und zum anderen von „Bediensteten der örtlichen Ordnungsbehörde, die sich in alleiniger Verantwortung vom ordnungsgemäßen Aufbau der Messung überzeugen müssen“. Wenn der Erlass von Bediensteten der örtlichen Ordnungsbehörde spricht, sind damit offensichtlich Bedienstete der Ordnungsbehörde und nicht lediglich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellte Personen gemeint.

Aber auch aus den oben dargelegten verfassungsrechtlichen bzw. einfachgesetzlichen Vorgaben ergibt sich, dass die Verkehrsüberwachung in hoheitlicher Hand erfolgen muss. Bei der planmäßigen Feststellung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten handelt es sich um hoheitliche Aufgaben. Wenn die Durchführung der Messung maßgeblich in der Hand einer Person liegt, die selbst weder bei der die Messung durchführenden Kommune noch bei einer anderen beschäftigt ist, sondern lediglich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von einer Privatfirma – auch wenn diese nicht erfolgsabhängig vergütet wird – überlassen wird, wird dem nicht Genüge getan. Nur von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes wird erwartet, dass sie ihre Tätigkeit gesetzeskonform und frei von sachfremden Erwägungen ausführen. Nach dem Tarifvertrag sind die Angestellten im öffentlichen Dienst verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes zu bekennen. Die Regelung des § 3 TV-H normiert für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes eine besondere politische Loyalitätspflicht (vgl. BAG, NZA-RR 2012, NZA-RR 2012, 43). Angestellte des öffentlichen Dienstes unterliegen den Bedingungen des für sie geltenden Tarifvertrages. Sie genießen auch die Vorzüge des Tarifvertrages, wie z.B. erschwerte Kündbarkeit, so dass deshalb von Ihnen eine besondere Treue erwartet werden kann. Zum Tatzeitpunkt war der Zeuge Xxx – an dessen Qualifikation keine Zweifel bestehen – lediglich unmittelbar seinem privatrechtlichen Arbeitgeber verpflichtet. Dass er für die Dauer der Messung quasi in die Gemeindeverwaltung eingegliedert und weisungsabhängig wurde, hat nicht zur Folge, dass er als Bediensteter der Ordnungsbehörde – mit allen Rechten und Pflichten – anzusehen ist. Dies gilt, zumal er zum Tatzeitpunkt auch für zwei weitere Gemeinden im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen ist.

Dass der Zeuge Xxx zum Tatzeitpunkt bereits als Ordnungspolizeibeamter bestellt worden war, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Weil er zum Tatzeitpunkt – wie er glaubhaft bekundet hat – weder Bediensteter des Main-Kinzig-Kreises noch einer kreisangehörigen Gemeinde war, hätte er gemäß § 99 Abs. 3 Nr. 3 HSOG überhaupt nicht zum Ordnungspolizeibeamten bestellt werden dürfen. Er ist hierdurch nicht zum Angestellten im öffentlichen Dienst oder zum Bediensteten der Ordnungsbehörde geworden. Auch dass der Zeuge Xxx, wie er glaubhaft ausgesagt hat, die Bestellungsurkunde durch seinen Arbeitgeber, der D GmbH ausgehändigt bekommen hat, wirft weitere Fragen auf. Jedenfalls kann eine solche Bestellung nicht den Mangel, dass der Zeuge zum Zeitpunkt der Messung nicht Bediensteter der Ordnungsbehörde und kein Angestellter des öffentlichen Dienstes war, geheilt werden.

Das Gericht geht deshalb davon aus, dass diese konkrete Form der gemeindlichen Verkehrsüberwachung, unabhängig davon, ob formell die Voraussetzungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingehalten worden sind, unzulässig war.

Daraus ergibt sich im Ergebnis auch ein Beweisverwertungsverbot.

Ein allgemeiner Grundsatz, wonach ein Beweiserhebungsverbot ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, besteht nicht. Soweit das Gesetz nicht selbst ein Verwertungsverbot vorsieht, kann die Frage, ob eine rechtswidrige, in Grundrechte des Betroffenen eingreifende Ermittlungsmaßnahme als Ausnahme von dem Grundsatz umfassender Beweisaufnahme ein Verbot zur Verwertung des durch sie gewonnenen Beweisergebnisses zur Folge hat, nicht allgemein, sondern nur anhand des Einzelfalles entschieden werden (BGH, NJW 1978, 1390). Bei einem Verfahrensverstoß ist dabei das Individualinteresse des Bürgers am Schutz seiner Rechtsgüter gegen das Interesse des Staates an der Tataufklärung zum Schutz der Allgemeinheit abzuwägen, um beurteilen zu können, ob eine solche Ausnahme gerechtfertigt ist. Dabei sind das Gewicht des Verfahrensverstoßes und seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen einerseits und andererseits die Erwägung, dass der Staat eine funktionstüchtige Rechtspflege zu gewährleisten hat, zu beachten. Diese Grundsätze gelten auch im Bußgeldverfahren, auch wenn diesem nur sog. Verwaltungsunrecht zu Grunde liegt (Beschluss des OLG Frankfurt vom 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 -, juris Rn. 24 m.w.N.).

Dabei kann es auch darauf ankommen, ob das Beweismittel auf ordnungsgemäßem Wege ebenso sicher hätte erlangt werden können, es sei denn die Ordnungsbehörde hat willkürlich zu Lasten des Betroffenen gehandelt oder die Geschwindigkeitsmessung unter bewusster Missachtung der für sie geltenden Bestimmungen angeordnet. In diesem Fall ist grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen (Beschluss des OLG Frankfurt vom 21.07.2003, Az. 2 Ss Owi 388/02, juris).

Vorliegend ist das Interesse des Staates an der Tataufklärung, weil es sich lediglich um eine äußerst geringfügige Ordnungswidrigkeit handelt, als nicht allzu hoch einzuschätzen. Weiterhin ist im Vergleich zu anderen Fällen zu berücksichtigen, dass es hier nicht um einen eiligst zu treffende Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden, wie z.B. bei der Frage, ob Gefahr im Verzug vorliegt und eine Durchsuchung ohne richterliche Anordnung erfolgen darf, geht. Vielmehr konnte die Ordnungsbehörde ohne jeglichen Zeitdruck entscheiden, wie sie ihre Verkehrsüberwachung durchführen will und ob sie sich der Hilfe Privater bedient. Deshalb sind an eine solche Entscheidung höhere Anforderungen zu stellen, als wenn es um eine Eilentscheidung geht und möglicherweise der Verlust von Beweismitteln droht.

Zu berücksichtigen ist auch, dass die Bestellung des Zeugen zum Ordnungspolizeibeamten vorliegend offensichtlich entgegen § 99 Abs. 3 Nr. 3 HSOG erfolgt ist, was auch der Gemeinde bekannt sein musste. So hätte diese sich die Frage stellen müssen, wie es zu einer Ernennung des Zeugen Xxx zum Ordnungspolizeibeamten kommen konnte, wenngleich dieser weder beim Landkreis noch bei einer kreisangehörigen Gemeinde beschäftigt war. Hinzu kommt, dass die Gemeinde durch die Formulierung im Messprotokoll offensichtlich gewollt nach außen den Anschein erweckte, dass die Messung durch einen bei der Gemeinde unmittelbar beschäftigten und gesetzeskonform ernannten Ordnungspolizeibeamten erfolgt ist. Vorliegend wurde für die Betroffenen und deren Verteidiger durch die Bestellung zum Ordnungspolizeibeamten und die regelmäßig verwendete unklare, irreführende Formulierung im Messprotokoll gezielt der – unzutreffende – Eindruck einer ordnungsgemäßen Messung durch Einsatz eines unmittelbar bei der Gemeinde beschäftigten und gesetzeskonform ernannten Ordnungspolizeibeamten erweckt.

Es drängt sich der Schluss auf, dass im vorliegenden Messprotokoll lediglich darauf hingewiesen wurde, dass es sich um ein Leihgerät handelt, weil sich dies bei Würdigung des Eichscheines, der nicht für die Gemeinde sondern für eine Privatfirma ausgestellt wurde, aufdrängt. Durch diese Formulierung sollten offensichtlich Nachfragen von Verteidigern (nach erfolgter Akteneinsicht) vermieden werden, was durchaus zulässig ist. Dass aus dem Messprotokoll hingegen nicht hervorgeht, dass der Einsatz des Messbeamten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt ist, sondern im Gegenteil der Eindruck erzeugt wird, dass es sich bei dem Messbeamten um einen bei der Gemeinde beschäftigten Ordnungspolizeibeamten handelte, ist in diesem Zusammenhang zu beanstanden. Denn während der Einsatz eines Leihgerätes grundsätzlich unproblematisch ist, wie sich auch aus dem einschlägigen Erlass ergibt, ist die Messung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung keinesfalls unproblematisch. Durch die konkreten Formulierungen im Messprotokoll, wird der Sachverhalt verschleiert. Hierdurch hatten – über längere Zeit – weder die Betroffenen und Verteidiger noch das zuständige Amtsgericht die Möglichkeit, den der Messungen zu Grunde liegenden Sachverhalt vollständig zu erfassen und zu würdigen.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Leiter des Ordnungsamtes, der Zeuge Betz, bekundet hat, man habe sich bei der Einrichtung des Messverfahrens immer mit dem Amtsgericht abgesprochen. Bereits mit Urteil des Amtsgerichts Gelnhausen vom 26.03.2014 (- 44 Owi 2255 Js 3061/14 -, juris Rn. 57) wurde allerdings ausdrücklich infrage gestellt, ob es in Hessen mangels einschlägiger und ausdrücklicher Regelung überhaupt zulässig ist, die Verkehrsüberwachung der Gemeinde im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durchzuführen und in dieser Konstellation von einem „Bediensteten der örtlichen Ordnungsbehörde“, wie es der Erlass verlangt, gesprochen werden kann.

Trotz des grundsätzlich berechtigten Interesses Staates an der Aufklärung von Ordnungswidrigkeiten hält das Gericht deshalb in der Gesamtabwägung die Beweisverwertung vorliegend für unzulässig.

Weil es sich vorliegend um eine mobile Messung und nicht um eine stationäre Anlage handelte, ist auch eine Rekonstruktion der Messung (vgl. hierzu Beschluss des OLG Frankfurt vom 26.04.2017 – 2 Ss-Owi 295/17 -, juris Rn. 26) nicht möglich. Eine mobile Messung setzt einen aufmerksamen Messbetrieb voraus, so dass eine erneute Auswertung unter Ausblendung der unzulässigen Tätigkeit des lediglich überlassenen Privatangestellten nicht möglich ist.

V.

Weil der Betroffene freigesprochen wurde, fallen die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse zur Last (§ 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 467 StPO).

Artikel drucken