OVG Saarland zur Atemalkoholmessung: Hohes Ergebnis trotz fehlender Anzeichen für Alkoholisierung spricht für Messfehler

von | 2020-09-20T17:56:51+02:00 24. September 2020|Allgemein|1 Kommentar

Bei dem Antragsteller wurde eine Atemalkoholmessung vorgenommen und (auf für das Gericht aus der Akte nicht ersichtlicher Weise) in 3,48 Promille umgerechnet, während die Polizeibeamten von dem Antragsteller einen nur leicht alkoholisierten Eindruck hatten. Das exorbitante Messergebnis lässt sich nach Auffassung des OVG Saarlouis nicht plausibel mit einer Alkoholgewöhnung erklären, sondern deutet vielmehr auf eine Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses hin. Auch sei aus der Akte nicht ersichtlich, ob die Messung ordnungsgemäß, also unter Beachtung der Wartezeit nach Trinkende und zwischen den einzelnen Messungen, durchgeführt wurde.

OVG Saarland, Beschluss vom 15.07.2020 – 1 B 173/20

Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 9. April 2020 – 5 L 347/20 – wird die aufschiebende Wirkung des am 31.3.2020 erhobenen Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.3.2020 wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz fallen dem Antragsgegner zur Last.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.3.2020, mit der ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Fahrerlaubnis der Klassen B, M, S und L entzogen und er unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 250 € aufgefordert wurde, seinen Führerschein innerhalb von fünf Tagen ab dem Tag der Zustellung des Bescheides abzuliefern.

Laut Mitteilung der Polizeiinspektion S… vom 9.9.2018 an den Antragsgegner wurde der Antragsteller am 8.9.2018 von einer Anwohnerin der … … Straße, die ihrer behinderten Mutter aus dem Auto geholfen und diese in die Wohnung begleitet hatte und währenddessen die Beifahrertür hatte offen stehen lassen, wegen Beleidigung angezeigt. Der Antragsteller, der zu Fuß unterwegs war, habe die offenstehende PKW-Tür des Fahrzeugs der Anwohnerin wutentbrannt und heftig zugeschlagen und, von der Anwohnerin angesprochen, dieser den Mittelfinger gezeigt, denselben in seinen Mund gesteckt und wieder herausgezogen. Des Weiteren habe er die Anwohnerin beschimpft. Der Antragsteller habe kurz danach im Gasthaus D… in R… angetroffen werden können. Zur Rede gestellt habe er sich auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen. Ein Atemalkoholtest habe um 19:44 Uhr eine Atemalkoholkonzentration (AAK) von 3,48 Promille ergeben. Der Antragsteller habe trotz des hohen Promillewertes einen nur leicht alkoholisierten Eindruck gemacht. Die leichten Ausfallerscheinungen hätten sich „in keinster Weise“ mit dem hohen Promillewert gedeckt. Der Antragsteller habe sich in einer guten körperlichen und geistigen Verfassung (geordneter Denkablauf sei vorhanden gewesen) befunden. Die Geschädigte habe auf Nachfrage angegeben, dass der Antragsteller ihrer Meinung nach nicht alkoholisiert gewesen sei.1 Es werde davon ausgegangen, dass der Antragsteller an Alkohol gewöhnt sei und deshalb zu Alkoholmissbrauch neigen könnte.

Mit Datum vom 12.4.2019 ordnete der Antragsgegner die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens an. Er forderte den Antragsteller auf, bis zum 15.5.2019 ein ärztliches Gutachten, ausgestellt von einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung, betreffend seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen vorzulegen. Zur Begründung heißt es, aufgrund der Mitteilung der Polizeiinspektion sei er trotz hohen Promillewertes in einer guten körperlichen und geistigen Verfassung gewesen, so dass davon auszugehen sei, dass er an Alkohol gewöhnt sei und deshalb ein Alkoholmissbrauch vorliegen könnte, weshalb Bedenken gegen seine Kraftfahreignung bestünden. Die Anordnung zur Beibringung eines ärztlichen Gutachtens über die Fahreignung nach § 13 Nr. 1 FeV komme auch dann in Betracht, wenn die festgestellte Alkoholauffälligkeit nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder der Teilnahme am Straßenverkehr steht.

In dem daraufhin erstellten medizinischen Gutachten der P… GmbH vom 24.5.2019 heißt es, dass internistisch (vegetativ, Haut, Kopf, Abdomen, Leber, Thorax, Herz, Lunge, Sonstiges), orthopädisch, sinnesphysiologisch (Pupillenreaktion, Hörvermögen), neurologisch (Reflexe) sowie psychisch keinerlei Auffälligkeiten festgestellt worden seien. Eine Blutprobe habe ergeben, dass am Untersuchungstag die für die Alkoholfragestellung relevanten Laborwerte (MCV, AST [GOT], ALT [GPT] und Gamma-GT [GGT]) im Normbereich gelegen hätten. Das Ergebnis der Haaranalyse am Untersuchungstag weise auf einen mäßigen Alkoholkonsum hin. Abschließend heißt es, bei der internistischen, orientierend neurologischen, orthopädischen und grob psychiatrischen Untersuchung hätten keine Auffälligkeiten bestanden. Es gebe keine Hinweise auf organische, psychiatrische und/oder Anpassungsstörungen im Zusammenhang mit früherem Alkoholkonsum. Fahreignungsrelevante körperliche Folgeerkrankungen des (vom Antragsteller eingeräumten umfänglicheren2) früheren Alkoholkonsums seien auch nicht feststellbar. Der Antragsteller weise im Zusammenhang mit dem „früheren Alkoholmissbrauch“ keine die Fahreignung ausschließenden medizinischen Beeinträchtigungen auf. Es bestehe nach früherem Alkoholkonsum keine verkehrsrelevante Beeinträchtigung der geistigen und/oder psychisch-funktionalen Voraussetzungen. Das vom Antragsteller für die Vergangenheit allgemein geschilderte Trinkverhalten erkläre allerdings bei weitem nicht nachvollziehbar den Erwerb der angesichts der zum Tatzeitpunkt gemessenen Blutalkoholkonzentration sehr hohen Alkoholverträglichkeit, denn das vom Antragsteller geschilderte durchgängig im unteren gesellschaftsüblichen Bereich liegende Trinkverhalten sei nicht geeignet, „rein rechnerisch 0,5 – 1,0 Promille vor der Alkoholauffälligkeit“ zu erreichen. Von der durchschnittlich alkoholgewöhnten Bevölkerung würden Werte von 1,6 Promille und mehr nicht erreicht. So gesehen sei das einmalige Erreichen/Überschreiten der 1,6-Promillegrenze auch ohne aktive Verkehrsteilnahme als Beleg für einen gesundheitsschädigenden bzw. missbräuchlichen Umgang mit Alkohol anzusehen. Je höher die Blutalkoholkonzentration (BAK) sei, umso wahrscheinlicher sei es, dass bei dem Betroffenen nicht nur ein starkes Berauschungsmotiv vorgelegen habe, sondern dass er diesem darüber hinaus bereits in der Vergangenheit häufig nachgegeben habe. Andererseits hätte er schon bei weit niedriger BAK (als der aktenkundigen) den subjektiv angestrebten Rauschzustand erreichen müssen und es hätte sich in der Vergangenheit keine derart ausgeprägte Alkoholtoleranz entwickeln können. Hieraus folge, dass sich die Alkoholproblematik des Antragstellers über einen längeren Zeitraum entwickelt habe. Hiervon ausgehend widersprächen die Angaben des Antragstellers zu seinem Alkoholkonsum gesichertem Erfahrungswissen, wissenschaftlichen Erkenntnissen und der Aktenlage. Die Annahme einer Alkoholabhängigkeit lasse sich allerdings nicht bestätigen. Die Toleranzentwicklung sei aber ein Anzeichen für Alkoholmissbrauch. Abschließend wird die Frage nach Anzeichen für Alkoholmissbrauch wie folgt beantwortet: „Ja, in der Vergangenheit.“

Unter dem 12.6.2019 ordnete der Antragsgegner unter Hinweis auf die abschließenden Ausführungen in dem vorstehend zitierten medizinischen Gutachten die Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu der Frage an, ob der Antragsteller trotz der Hinweise auf Alkoholmissbrauch oder Alkoholabhängigkeit in der Lage sei, ein Kraftfahrzeug sicher zu führen, insbesondere ob nicht zu erwarten sei, dass er ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen wird. Der Antragsteller wurde aufgefordert, bis zum 30.9.2019 ein solches Gutachten, ausgestellt von einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung, betreffend seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen vorzulegen.

Auf der Grundlage einer am 18.7.2019 durchgeführten Untersuchung des Antragstellers erstellte die P… GmbH ein mit Datum vom 14.8.2019 versendetes medizinisch-psychologisches Gutachten. Die internistischen, orthopädischen, sinnesphysiologischen und neurologischen Befunde sowie der psychische Befund deckten sich mit den Ergebnissen der ersten medizinischen Begutachtung (keine Auffälligkeiten). Hinsichtlich der am Untersuchungstag gesicherten Blutprobe heißt es, der gemessene CDT-Wert von unter 2,0 % (0,7 %) liefere keinen ausreichenden Hinweis auf einen chronischen Alkoholabusus. Die nachgereichte Haaranalyse unterstütze die Aussage reduzierten Trinkens und widerspreche nicht der von dem Antragsteller angegebenen Trinkmenge. Eine Alkoholabhängigkeit sei weder extern diagnostiziert worden, noch könne diese Diagnose aufgrund der aktuellen Befundlage gestellt werden. Allerdings müsse aus der Vorgeschichte eine unzureichende Fähigkeit des Antragstellers zum kontrollierten Umgang mit Alkohol abgeleitet werden. Er habe auch außerhalb des Straßenverkehrs im Zusammenhang mit Alkohol Probleme mit Polizei, Gerichten oder Behörden gehabt. Der frühere Alkoholkonsum sei geprägt gewesen von der Verdrängung der negativen Konsumfolgen und der Verselbstständigung der Konsumentscheidungen. Er habe Alkohol ohne besonderen Anlass bereits in den Morgenstunden getrunken. Er habe Alkohol hastig und in großen Schlucken konsumiert. Es sei nicht auszuschließen, dass er ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen werde. Eine angemessene psychologische Maßnahme sei empfehlenswert.

Einer Aufforderung des Antragstellers, das medizinische Gutachten vom 24.5.2019 sowie das medizinisch-psychologischen Gutachten vom 14.8.2019 nachzubessern, weil diese auf der Grundlage falscher Tatsachen ergangen seien, kam die P… GmbH nicht nach.

Nach Verlängerung der dem Antragsteller gesetzten Frist zur Vorlage eines für ihn positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens entzog der Antragsgegner dem Antragsteller mit dem unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ergangenen Bescheid vom 11.3.2020 die Fahrerlaubnis und forderte ihn unter Androhung eines Zwangsgeldes von 250 € auf, seinen Führerschein abzuliefern.

Gegen den Bescheid erhob der Antragsteller mit am 31.3.2020 eingegangenem Schriftsatz Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Den vom Antragsteller gestellten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9.4.2020 zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die am 29.4.2020 beim Verwaltungsgericht eingegangene und am 14.5.2020 begründete Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor bezeichneten, der Antragstellerin am 15.4.2020 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.

Auf der Grundlage der im Schriftsatz des Antragstellers vom 14.5.2020 fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ist festzustellen, dass die erstinstanzliche Entscheidung rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Die Verfügung des Antragsgegners vom 11.3.2020 ist auf ein nicht plausibel begründetes Gutachten gestützt und erweist sich daher in allen Regelungsinhalten als offensichtlich rechtswidrig. Da an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann, ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers wiederherzustellen. Dies führt im Weiteren dazu, dass mangels Vorliegens eines vollziehbaren Grundverwaltungsaktes die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung eines Zwangsgeldes und die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr anzuordnen ist.

Entgegen der vom Verwaltungsgericht geteilten Annahme des Antragsgegners liegen die Voraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers gemäß den §§ 3 Abs. 1 StVG, 46 Abs. 1, 11 und 13 FeV ersichtlich nicht vor.

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i.V.m. Nr. 8.1 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV besteht bei Alkoholmissbrauch keine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Alkoholmissbrauch liegt im fahrerlaubnisrechtlichen Sinne vor, wenn das Führen von Fahrzeugen und ein die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher getrennt werden können.

Das Verwaltungsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht und zur Begründung ausgeführt, der Entzug der Fahrerlaubnis des Antragstellers erweise sich aller Voraussicht nach sowohl wegen der Nichtvorlage eines positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens als auch aufgrund des vorgelegten negativen medizinisch-psychologischen Gutachtens vom 14.8.2019 als offensichtlich rechtmäßig.

Nach § 11 Abs. 8 FeV könne die Fahrerlaubnisbehörde auf die Nichteignung des Betroffenen schließen, wenn dieser sich weigert, sich untersuchen zu lassen, oder er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dies sei hier der Fall. Der Antragsteller habe das von ihm geforderte, seine Fahreignung bestätigende medizinisch-psychologische Gutachten nicht innerhalb der ihm gesetzten (verlängerten) Frist vorgelegt. Die Rechtsfolge des § 11 Abs. 8 FeV trete zwar nur ein, wenn die Anordnung der Begutachtung in formeller Hinsicht den Vorgaben des § 11 Abs. 6 FeV entspricht und auch in der Sache rechtmäßig ist. Diese Voraussetzungen seien aber erfüllt. Bereits die Anordnung der Beibringung des ärztlichen Gutachtens vom 12.4.2019 genüge den Erfordernissen des § 11 Abs. 6 FeV. Die Anordnung beziehe sich auf den Vorfall vom 8.9.2018 und den Atemalkoholtest von 3,48 Promille. Zwar sei dem Antragsteller zuzugestehen, dass es sich hierbei um die Atemalkoholkonzentration (AAK) und nicht um die Blutalkoholkonzentration (BAK) gehandelt habe. Des Weiteren treffe zu, dass bei der Messung der AAK grundsätzlich eine Wartezeit von mindestens 20 Minuten nach Trinkende einzuhalten sei. Fallbezogen sei indes davon auszugehen, dass dieser Zeitraum – wenn überhaupt – nur geringfügig unterschritten worden sei. Ausweislich des polizeilich protokollierten Geschehensablaufs liege auf der Hand, dass allein zwischen dem Betreten des Gasthauses durch die Polizeibeamten und der Durchführung der Atemalkoholmessung ein gewisser Zeitraum gelegen habe, innerhalb dessen der Antragsteller keinen Alkohol getrunken habe. Der Antragsteller selbst habe bei seiner Befragung durch die P… erklärt, er sei bei dem Vorfall auf dem Weg von einer in eine andere Kneipe gewesen. Als er in der Kneipe gewesen sei, sei schon die Polizei gekommen und habe ihn als den Beleidiger identifiziert. Das lege die Annahme nahe, dass er in dem Gasthaus, in welchem ihn die Polizei angetroffen habe, noch keinen Alkohol getrunken habe. Aber selbst wenn er vor dem Eintreffen der Polizei bereits Alkohol getrunken haben sollte, sei nicht davon auszugehen, dass die nach dem Eintreffen der Polizei, der Erläuterung von Sachverhalt und Tatvorwurf, der Diskussion und Eröffnung der Einleitung eines Strafverfahrens gemessene AAK von 3,48 Promille so verfälscht gewesen sei, dass unter Berücksichtigung einer Wartezeit von mindestens 20 Minuten nach Trinkende sich ein Wert von 1,6 Promille oder weniger hätte ergeben können. Der festgestellte hohe Wert sei selbst bei Unterstellung einer geringfügigen Unterschreitung der Wartezeit Anlass genug für die Anordnung des ärztlichen Gutachtens gewesen, welches sodann zu dem für den Antragsteller negativen Ergebnis gekommen sei.

Auch die Anordnung der Beibringung des medizinisch-psychologischen Gutachtens genüge aller Voraussicht nach den Erfordernissen des § 11 Abs. 6 FeV. Die Anordnung vom 12.6.2019 bezeichne mit dem Gutachten vom 24.5.2019 den Anlass für die Forderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens und formuliere genau die Fragen, zu denen sich das Gutachten verhalten sollte. Auch enthalte sie einen Hinweis auf die Rechtsfolge des § 11 Abs. 8 FeV. Die dem Antragsteller mit der Anforderung vom 12.6.1019 zunächst gesetzte Beibringungsfrist bis zum 30.9.2019, die später bis zum 30.11.2019 verlängert worden sei, sei ersichtlich ausreichend bemessen gewesen. Auch in der Sache sei der Antragsgegner berechtigt gewesen, dem Antragsteller die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens aufzugeben. Dies ergebe sich schon aus der Regelung des § 13 Abs. 2e FeV, die der Antragsgegner zur Begründung seiner Anforderung ausdrücklich herangezogen habe und die voraussetze, dass zu klären ist, ob Alkoholmissbrauch oder Alkoholabhängigkeit nicht mehr besteht.

Zutreffend habe der Antragsgegner des Weiteren darauf hingewiesen, dass allein schon das vom Antragsteller vorgelegte medizinisch-psychologische Gutachten vom 14.8.2019 den Entzug der Fahrerlaubnis rechtfertige. Habe sich der Betroffene einer angeordneten Begutachtung gestellt und liege der Behörde das Gutachten mit Zustimmung des Betroffenen vor, sei das Ergebnis eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung habe und deren Verwertbarkeit nicht von der Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung abhänge. Nach dem Ergebnis des Fahreignungsgutachtens sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen werde und keine stabile Einstellung zur Trennung von Alkoholkonsum und dem Führen eines Fahrzeugs vorhanden sei. Das Gutachten beschränke sich nicht auf das Ereignis am Tattag, sondern beruhe auf einer vertiefenden Untersuchung des Alkoholkonsums des Antragstellers sowohl aus ärztlicher als auch aus psychologischer Sicht. Daher genüge es nicht, nur einen Abstinenznachweis von 12 Monaten vorzulegen, da dieser allein den Verzicht auf den Alkoholkonsum belege aber keinen Nachweis über die Aufarbeitung aus psychologischer Sicht führe. Das Gutachten empfehle dem Antragsteller die Inanspruchnahme psychologischer Maßnahmen und den Besuch einer Selbsthilfegruppe, weil der Antragsteller sich noch nicht hinreichend mit seinem Fehlverhalten auseinandergesetzt habe. Der Antragsgegner gehe daher aller Voraussicht nach zu Recht davon aus, dass die Fahreignung des Antragstellers trotz nachgewiesener Abstinenz noch nicht gegeben sei.

Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hält der Antragsteller mit eingehender Begründung entgegen, sowohl die Anordnung der Beibringung eines medizinischen Gutachtens als auch diejenige der Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens seien rechtswidrig gewesen, zudem seien die Gutachten selbst fehlerhaft, und es gebe keine nachvollziehbar belegten konkreten Anhaltspunkte, welche die Annahme seiner Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen rechtfertigten.

Zumindest Letzterem ist zuzustimmen.

Die diesbezüglich vom Verwaltungsgericht als Rechtsgrundlage für die Annahme der Nichteignung des Antragstellers in erster Linie angenommene, im Zentrum seiner Ausführungen stehende Vorschrift des § 11 Abs. 8 FeV, wonach die Fahrerlaubnisbehörde auf die Nichteignung des Betroffenen schließen kann, wenn dieser sich weigert, sich untersuchen zu lassen, oder er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt, ist bereits nicht einschlägig. Weder hat der Antragsteller sich einer Untersuchung entzogen, noch hat er es unterlassen, das vom Antragsgegner geforderte medizinisch-psychologische Gutachten fristgerecht beizubringen. Vielmehr hat der Antragsteller der Anordnung des Antragsgegners vom 12.6.2019, bis zum 30.9.2019 ein solches Gutachten vorzulegen, durch Vorlage des auf der Grundlage der am 18.7.2019 durchgeführten Untersuchung erstellten medizinisch-psychologischen Gutachtens vom 14.8.2019 Genüge getan, so dass für eine Anwendung des § 11 Abs. 8 FeV kein Raum ist. Dass der Antragsgegner dem Antragsteller unter weiterer Fristsetzung die Möglichkeit einräumte, ein ihm günstiges Gutachten nachzureichen, der Antragsteller indes innerhalb dieser Frist mit seinen Bemühungen, bei der P… GmbH auf eine „Nachbesserung“ des Gutachtens vom 14.8.2019 hinzuwirken, gescheitert ist, erfüllt nicht den Tatbestand des § 11 Abs. 8 FeV. Die in der Vorschrift normierte Rechtsfolge stellt die Konsequenz aus einer fehlenden Mitwirkung des Betroffenen bei der Feststellung seiner Fahreignung bzw. Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen dar. Von einer derartigen fehlenden Mitwirkung kann fallbezogen nicht die Rede sein. Der Betroffene kann je nach den Umständen des Einzelfalls einen Anspruch auf Verlängerung der Frist zur Beibringung des von ihm geforderten Gutachtens haben.3 Die Möglichkeit einer Fristverlängerung, über welche die Fahrerlaubnisbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat4, besteht zugunsten des Betroffenen. Die dem Beschluss des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Auffassung, der Betroffene bleibe im Falle einer ihm gewährten Fristverlängerung auch dann, wenn er seiner Mitwirkungsobliegenheit bereits genügt hat, zur fristgemäßen Vorlage eines seine Fahreignung bestätigenden medizinisch-psychologischen Gutachtens verpflichtet5, ist mit Sinn und Zweck des § 11 Abs. 8 FeV nicht vereinbar.

Kann der Betroffene in einem solchen Fall – hier wohl mangels Reaktion der Gutachterstelle auf das Schreiben des Antragstellers vom 17.10.20196 – innerhalb der zu seinen Gunsten verlängerten Frist kein weiteres – ihm günstiges – Gutachten nachreichen, ist vielmehr auf das bereits erstellte Gutachten abzustellen.

Allerdings trifft insoweit zu, dass die Frage der Rechtmäßigkeit der Beibringungsanordnung für die Verwertbarkeit des der Fahrerlaubnisbehörde tatsächlich bekannt gewordenen negativen Fahreignungsgutachtens ohne rechtliche Relevanz ist. Ein Kraftfahrer, der ein von ihm gefordertes Gutachten vorgelegt hat, kann demgemäß nicht einwenden, die Fahrerlaubnisbehörde habe ihre Erkenntnisse rechtswidrig erlangt. Das Ergebnis des Gutachtens schafft eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat. Ein Verbot, diese Tatsache für die Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung zu verwerten, lässt sich aus der FeV oder sonstigem innerstaatlichen Recht nicht ableiten. Einem Verwertungsverbot steht auch das Interesse der Allgemeinheit, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben, entgegen.7

Maßgeblich ist demnach fallbezogen, ob das vom Antragsgegner zur Begründung der Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers herangezogene medizinisch-psychologische Gutachten vom 14.8.2019 nachvollziehbar und schlüssig belegt, dass der Antragsteller wegen Alkoholmissbrauchs zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht geeignet ist, weil das Führen von Fahrzeugen und ein die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher getrennt werden können (Nr. 8.1 der Anlage 4 zu den § 11, 13 und 14 FeV).

Dies ist nach zutreffender Auffassung des Antragstellers nicht der Fall.

Im Hinblick darauf, dass das Ergebnis des Gutachtens vom 14.8.2019, es sei „noch nicht auszuschließen, dass er“ – der Antragsteller – „ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen wird“, im Wesentlichen auf die Vorgeschichte („Lerngeschichte“) des Antragstellers gestützt wird, ist zunächst klarzustellen, dass für die anzustellende Prognose der Umstand, dass dem Antragsteller im Jahre 1989, also vor nunmehr über 30 Jahren, wegen einer Trunkenheitsfahrt die Fahrerlaubnis entzogen wurde, keine entscheidungserhebliche Bedeutung beizumessen ist. Zwar können regelmäßig gegebenenfalls auch lange zurückliegende Zuwiderhandlungen berücksichtigt werden.8 Dies gilt indes nur für solche Zuwiderhandlungen, die dem Betroffenen nach den Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen noch vorgehalten werden können9, was nach mehr als 30 Jahren ersichtlich nicht mehr der Fall ist.

Demgemäß musste das Gutachten davon ausgehen, dass der Antragsteller in Bezug auf eine Teilnahme am Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss bisher nicht in Erscheinung getreten ist. Dass das Gutachten in Anwendung von Nr. 8.2 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV die Feststellung der Fahreignung des Antragstellers von einer gefestigten Änderung seines Trinkverhaltens abhängig macht, belegt, dass von der Nichtbeendigung eines früheren Alkoholmissbrauchs, also davon ausgegangen wird, dass der Antragsteller bereits vorher nicht in der Lage war, das Führen von Fahrzeugen und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum hinreichend sicher zu trennen.

Hierfür gibt es indes keinerlei Anhaltspunkte. Das Gegenteil ist der Fall. Die ihm zur Last gelegte Anlasstat (Beleidigung) vom 8.9.2018 hatte keinerlei straßenverkehrsrechtlichen Bezug, insbesondere war der Antragsteller auf seiner „Kneipentour“ nicht mit einem Kraftfahrzeug unterwegs, so dass der Vorfall ein fehlendes Trennungsvermögen nicht zu indizieren vermag. Angesichts des Ausgangsgeschehens erscheint das polizeiliche Ansinnen, den Antragsteller zu einem Atemalkoholtest zu bewegen, mag dies im gegebenen Zusammenhang auch nicht entscheidungserheblich sein, aus rechtsstaatlichen Gründen bereits äußerst fraglich, zumal der Antragsteller nach eigener Einschätzung der Polizeibeamten nur einen leicht alkoholisierten Eindruck vermittelte.

Des Weiteren setzt das medizinisch-psychologische Gutachten – ebenso wie das vorangegangene medizinische Gutachten vom 24.5.2019 – als Fakt voraus, dass beim Antragsteller angesichts der gemessenen Atemalkoholkonzentration (AAK) von 3,48 Promille – die AAK wird gemessen in Milligramm Ethanol je Liter Atemluft; in welcher Weise die Messung in Promille umgerechnet wurde (s. hierzu § 24a StVG), kann anhand der Akten nicht nachvollzogen werden – eine Blutalkoholkonzentration (BAK) in vorbezeichneter Höhe vorgelegen habe, weshalb davon auszugehen sei, dass der Antragsteller in einem auf einen Alkoholmissbrauch hindeutenden Ausmaß an Alkohol gewöhnt sei.

Nach zutreffender Auffassung des Antragstellers ist diese in dem Gutachten als Faktum zu Grunde gelegte Schlussfolgerung aus mehreren Gründen ernsthaft anzuzweifeln. Der an den Antragsgegner gerichteten Mitteilung der Polizeiinspektion S… vom 9.9.2018 ist zu entnehmen, dass der Antragsteller am Tatabend zum Zeitpunkt des bei ihm durchgeführten Atemalkoholtest einen „nur leicht alkoholisierten Eindruck“ gemacht habe, der sich „in keinster Weise mit dem hohen Promillewert“ gedeckt habe. Diese Feststellung entspricht den – allerdings widersprüchlichen – Angaben der Anzeigenerstatterin, die laut Protokoll vom 9.9.2018 bei ihrer telefonischen Mitteilung an die Polizei angab, „der Mann war auch betrunken“, bei ihrer persönlichen polizeilichen Befragung vor Ort jedoch aussagte, „dass der Täter ihrer Meinung nach nicht alkoholisiert gewirkt hätte“.

Die sich hieraus ergebende kaum nachvollziehbare Diskrepanz zu dem polizeilich angegebenen exorbitanten Messergebnis des Atemalkoholtests von 3,48 Promille lässt sich nach dem Gesamtumständen nicht plausibel mit einer Alkoholgewöhnung des Antragstellers erklären. Sie deutet vielmehr auf eine Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses hin. Insoweit weist der Antragsteller zum einen mit Recht darauf hin, dass bei der Messung mit einem bauartzugelassenen und geeichten Messgerät Verfahrensbestimmungen einzuhalten sind, gegen deren Beachtung fallbezogen erhebliche Bedenken bestehen. Die Messung der AAK darf nicht vor Ablauf einer Wartezeit von 20 Minuten ab Trinkende durchgeführt werden, nach Ablauf der Wartezeit hat eine Doppelmessung in einem Abstand von höchstens fünf Minuten zu erfolgen, und es ist eine Kontrollzeit von 10 Minuten einzuhalten, in der nichts gegessen, getrunken und kein Medikament aufgenommen werden darf.10 Dass diese Vorgaben bei dem beim Antragsteller durchgeführten Atemalkoholtest beachtet worden wären, ist weder vom Antragsgegner vorgetragen noch aus dem diesbezüglichen Polizeibericht ersichtlich. Angesichts der von der Polizei selbst festgestellten Diskrepanz zwischen dem Auftreten des Antragstellers und der gemessenen AAK wären Kontrollmessungen – unterstellt, die an den Antragsteller gerichtete Aufforderung, sich einem Atemalkoholtest zu unterziehen, wäre überhaupt rechtmäßig gewesen – dringend angezeigt gewesen, anstatt vorschnell von einer auf einen Alkoholmissbrauch oder gar auf eine Alkoholabhängigkeit hindeutenden Alkoholgewöhnung des Antragstellers auszugehen. Im Übrigen hält der Antragsteller der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Wartezeit von 20 Minuten sei, wenn überhaupt, nur geringfügig unterschritten worden, zu Recht entgegen, dass diese auf nicht belastbare Mutmaßungen gestützt worden ist. Dies gilt auch für die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, es liege sogar nahe, dass der Antragsteller in der Gaststätte noch überhaupt keinen Alkohol getrunken habe. Der Vorfall ereignete sich um 18:53 Uhr, die unmittelbar aufgesuchte Gaststätte befand sich in einer Entfernung von 30 Metern. Dass dem Antragsteller als einem von zwei dort anwesenden (männlichen) Gästen um 19:44 Uhr noch kein Getränk serviert worden wäre, dürfte eher sehr fern liegen.

Gegen die Annahme einer Alkoholgewöhnung sprechen des Weiteren die Ergebnisse der medizinischen Untersuchungen des Antragstellers. Sowohl das medizinische Gutachten vom 24.5.2019 als auch das medizinisch-psychologische Gutachten vom 14.8.2019 weisen keinerlei für einen Alkoholmissbrauch sprechenden Befund aus. Vielmehr lagen alle für die der Begutachtung zugrunde liegende Alkoholfragestellung relevanten Laborwerte – insbesondere auch die Leberwerte – im Normbereich. Auch der beim Antragsteller gemessene CDC-Wert lieferte nach den Feststellungen des Gutachtens keinen ausreichenden Hinweis auf einen chronischen Alkoholabusus. Dieses Ergebnis dürfte von einem Probanden, der an Alkohol derart gewöhnt ist, dass er bei einer regulär gemessenen AAK von 3,48 Promille noch in guter körperlicher und geistiger Verfassung mit geordnetem Denkablauf ohne größere Ausfallerscheinungen auftritt, wohl kaum zu erreichen sein. Nach den Vorbemerkungen zu dem medizinisch-psychologischen Gutachten vom 14.8.2019 setzen bereits Blutalkoholwerte ab 1,6 Promille einen vorangegangenen übermäßigen Alkoholkonsum voraus und können nur durch ein längeres „Trinktraining“ erreicht werden. Dass dieses ohne Auswirkungen auf die im Rahmen der Begutachtung des Antragstellers gemessenen Laborwerte bleibt, dürfte auszuschließen sein.

Vor diesem Hintergrund sowie angesichts des Umstandes, dass der Antragsteller soweit ersichtlich seit mehr als 30 Jahren straßenverkehrsrechtlich im Zusammenhang mit Alkohol nicht auffällig geworden ist, kann die in dem medizinisch-psychologischen Gutachten vom 14.8.2019 getroffene Feststellung, es sei „noch nicht“ auszuschließen, dass der Antragsteller unter Alkoholeinfluss ein Kraftfahrzeug führen werde, nicht schlüssig nachvollzogen werden.

Sie lässt sich auch nicht mit dem Ergebnis des mit dem Antragsteller geführten psychologischen Untersuchungsgesprächs rechtfertigen. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass der Antragsteller sich kooperativ und im psychologischen Untersuchungsgespräch offen gezeigt hat. Die in dem Gutachten aufgeführten Antworten des Antragstellers auf die ihm zu seinem Alkoholkonsum und dessen Hintergründen gestellten Fragen bestätigen dies. Die in dem Gutachten getroffene Feststellung, der Antragsteller habe keine hinreichend realistische Problemsicht entwickelt und die auslösenden oder aufrechterhaltenden Bedingungen des „früheren Alkoholmissbrauchs“ nicht erkannt, entbehren einer tragfähigen Grundlage. Der Antragsteller hat in aller Offenheit bekannt, dass er in der Vergangenheit aus eigener Sicht zeitweise zu viel Alkohol konsumiert hat. Von einer Uneinsichtigkeit kann daher keine Rede sein. Im Übrigen hat der Antragsteller angegeben, seit dem erstmaligen Verlust seiner Fahrerlaubnis (1989) Fahren und Trinken strikt zu trennen. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller hierzu nicht in der Lage wäre, sind der Aktenlage nicht ansatzweise zu entnehmen.

Schließlich sind die auf Seite 15 des Gutachtens gezogenen Schlussfolgerungen anhand der Aktenlage bzw. anhand der Wiedergabe des mit dem Antragsteller geführten Gesprächs nicht nachvollziehbar. So heißt es im Zusammenhang mit früherem Alkoholtrinkverhalten, der Antragsteller habe, auch außerhalb des Straßenverkehrs, im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum Probleme mit Polizei, Gerichten oder Behörden gehabt. Welche früheren Vorkommnisse gemeint sind, erschließt sich nicht. Weiter heißt es, der Antragsteller sei nicht hinreichend zuverlässig zum kontrollierten Alkoholkonsum in der Lage, unter anderem mit der Begründung, er habe Alkohol hastig und in großen Schlucken getrunken. Woher diese – offenbar als bedeutsam erachtete – Erkenntnis stammt, ist nicht ersichtlich.

Die dem angefochtenen Bescheid vom 11.3.2020 zugrunde liegende Annahme, der Antragsteller sei wegen Alkoholmissbrauchs zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet, erweist sich nach alldem als nicht tragfähig und der Bescheid daher als offensichtlich rechtswidrig. Die aufschiebende Wirkung des gegen den Bescheid erhobenen Widerspruchs des Antragstellers war daher hinsichtlich der Entziehung der Fahrerlaubnis sowie der Aufforderung zur Ablieferung des Führerscheins wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen.

Der Beschwerde ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 40, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Tz. 1.5 und 46.3 und 46.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Fußnoten

1)
Demgegenüber hatte die Geschädigte laut Aktenvermerk der Polizeiinspektion vom 9.9.2018 bei ihrer telefonischen Anzeige unter anderem mitgeteilt, der Antragsteller sei auch betrunken gewesen.

2)
Blatt 22 der Verwaltungsunterlagen

3)
BayVGH, Beschluss vom 29.11.2019 – 11 CS 19.2069 –, juris

4)
BayVGH a.a.O.

5)
Ausfertigung des Beschlusses vom 9.4.2020, Seite 9, letzter Absatz

6)
Blatt 84 ff. der Verwaltungsakte

7)
BVerwG, Urteil vom 28.4.2010 – 3 C 2.10 –, BVerwGE 137, 10, juris, Rdnr. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.7.2019 – 3 M 123/19 –, juris, Rdnr. 13, mit weiteren Nachweisen.

8)
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.12.2017 – 1 B 720/17 –, juris

9)
OVG des Saarlandes, Beschluss vom 5.2.2018 – 1 B 12/18 –, juris

10)
König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl., Rdnr. 16a zu § 24a StVG

Ein Kommentar

  1. RiAG 27. September 2020 at 17:04 - Reply

    Hohes Ergebnis ohne Ausfallerscheinungen spricht mMn eher für Alkoholgewöhnung….

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